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公共試題是否能享有著作權(quán)
從古至今，考試一直是檢測考生的知識(shí)掌握程度以及選拔人才的重要手段之一。在現(xiàn)代社會(huì)，公共考試的種類很多，隨著參考人員規(guī)模的擴(kuò)大，與各種考試相關(guān)的出版物和輔導(dǎo)服務(wù)逐漸形成了巨大的市場。在這類出版物及相關(guān)的考試輔導(dǎo)活動(dòng)中，往屆考試試題具有無可替代的參考價(jià)值，是考生必備的復(fù)習(xí)資料，因此，往屆考試試題及圍繞這類試題衍生的試題解析類書籍蘊(yùn)含著極大的商業(yè)價(jià)值。在“考試經(jīng)濟(jì)”的大背景下，試題制作方和試題利用方對(duì)于試題的商業(yè)利益的爭奪日漸激烈。
公共試題 法律屬性尚處空白
一旦涉及商業(yè)利益，就不能回避試題的法律屬性問題。只要弄清了試題法律屬性，由此產(chǎn)生的利益之爭就可以迎刃而解。然而，在我國的法律中，對(duì)于這類考試試題的公開和利用的問題基本上屬于空白。實(shí)踐中，主持或?qū)嵤┻@類考試的各機(jī)構(gòu)各行其是，有的在考后會(huì)主動(dòng)向社會(huì)公開試題、答案和/或評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)，有的不主動(dòng)公開，但也不反對(duì)他人公開，有的則明確反對(duì)他人公開，還有的甚至與使用者對(duì)簿公堂。許多圖書出版和考試輔導(dǎo)機(jī)構(gòu)未經(jīng)允許大量出版和使用這類試題，其行為游走在法律的邊緣，隨時(shí)可能因被訴侵權(quán)而承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。例如，國家醫(yī)學(xué)考試中心（以下簡稱醫(yī)考中心）曾先后對(duì)多家培訓(xùn)機(jī)構(gòu)、互聯(lián)網(wǎng)公司和出版社等提起了一系列試題著作權(quán)侵權(quán)訴訟，其中包括醫(yī)考中心訴科學(xué)出版社案〔（2010）海民初字第26433號(hào)判決書〕和醫(yī)考中心訴豆丁世紀(jì)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)公司案〔（2011）海民初字第7535號(hào)判決書〕（以下簡稱醫(yī)考案）等，這在考試類圖書出版和服務(wù)市場激起了不小的波瀾。
考試性質(zhì)不同，著作權(quán)屬性也不同
鑒于此，下文對(duì)公共考試真題的著作權(quán)作粗淺的探討。
根據(jù)考試的設(shè)立是否有法律依據(jù)，考試可分為兩種：第一種，考試的設(shè)立沒有法律上的明確依據(jù)，實(shí)施考試的一方可以根據(jù)考試主辦方的需要設(shè)立考試，這種考試的目的僅僅是為了檢查學(xué)生對(duì)知識(shí)的掌握程度，或者是為了考查應(yīng)考者是否滿足某種特定的需求，典型的例子有學(xué)校組織的課程考試、用人單位自行組織的招聘考試等。第二種，考試的設(shè)立有法律上的明確依據(jù)，并且考試結(jié)果會(huì)對(duì)受試者產(chǎn)生法律上的某種后果，即考試結(jié)果將決定受試者是否能夠獲得某種法律認(rèn)可的資格，或獲得某種機(jī)會(huì)，這種考試我們稱之為公共考試。公共考試大體可以分為教育資格類考試和職業(yè)（執(zhí)業(yè)）資格類考試，前者主要包括初中學(xué)業(yè)水平考試（中考）、普通高等學(xué)校招生全國統(tǒng)一考試（高考）、研究生入學(xué)考試等；后者是國家為了保證特定行業(yè)從業(yè)人員的職業(yè)（執(zhí)業(yè)）水準(zhǔn)，以立法的形式設(shè)立的各種資格考試，如國家和地方的公務(wù)員考試、法律職業(yè)資格考試、醫(yī)師資格考試、全國執(zhí)業(yè)藥師資格考試等。
這兩種考試的性質(zhì)不同，其試題的著作權(quán)屬性也不同�！吨鳈�(quán)法實(shí)施條例》（2013）第二條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。”根據(jù)這一規(guī)定，《著作權(quán)法》意義上的作品需具備3個(gè)要素：第一，作品應(yīng)屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域的智力成果；第二，作品應(yīng)具有獨(dú)創(chuàng)性；第三，作品應(yīng)能夠以某種有形形式復(fù)制。第一種考試的試題具備作品的三要素，應(yīng)當(dāng)屬于《著作權(quán)法》意義上的作品，對(duì)于這一點(diǎn)基本上不存在爭議。但是，我國的司法實(shí)踐以及學(xué)界對(duì)于第二種考試試題的著作權(quán)問題存在不少爭議，故而本文重點(diǎn)探討公共考試試題的著作權(quán)問題。如無特別說明，本文中“公共考試試題”僅指考試結(jié)束后的試題。
關(guān)于公共考試試題是否屬于《著作權(quán)法》意義上的作品，以及是否受到《著作權(quán)法》的保護(hù)，存在以下兩種針鋒相對(duì)的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公共考試試題屬于法人作品，考試的主辦方是著作權(quán)人，有權(quán)限制他人以盈利為目的使用其作品。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公共考試試題屬于《著作權(quán)法》當(dāng)中規(guī)定的作品，但公共考試試題屬于公共利益，且與著作權(quán)人個(gè)體利益存在重大矛盾，法律不應(yīng)對(duì)其財(cái)產(chǎn)權(quán)給予保護(hù)。
上述第一種觀點(diǎn)雖然在合法性方面并無不妥，但在合理性方面則明顯不足，它忽視了公共考試試題的公共性，完全將其等同于普通的作品，因而在該判決公布后，在學(xué)界和社會(huì)上引發(fā)了長時(shí)間的議論。第二種觀點(diǎn)提供了一種很好的學(xué)理解釋，能夠回答公共考試試題不應(yīng)賦予著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的問題，但因缺乏明確的法律依據(jù)而不能直接用來解決現(xiàn)實(shí)中的爭端。
公共試題不應(yīng)適用《著作權(quán)法》
筆者認(rèn)為，面對(duì)一個(gè)法律問題，首先應(yīng)從現(xiàn)行有效的法律中尋找解決辦法，在窮盡法律規(guī)則的情況下，才可以輔以法律原則以及法學(xué)原理。
《著作權(quán)法》（2010）第五條規(guī)定：“本法不適用于：（一）法律、法規(guī)，國家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文�！备鶕�(jù)該規(guī)定，“具有行政性質(zhì)的文件”不適用于《著作權(quán)法》。通過判斷公共考試試題是否屬于“具有行政性質(zhì)的文件”，就可以確定其是否適用于《著作權(quán)法》。
根據(jù)文義解釋，行政是指執(zhí)掌國家政權(quán)，管理國家事務(wù)。狹義地講，行政指國家職能中，除了立法和司法以外的全部職能的總稱；廣義地講，行政指政治之外的作為決策職能的執(zhí)行職能。行政的主體通常是國家行政機(jī)關(guān)，當(dāng)國家行政機(jī)關(guān)把一部分行政管理職能委托或委派給非國家行政機(jī)關(guān)（如事業(yè)單位、企業(yè)單位或其他社會(huì)團(tuán)體）時(shí)，由于這些不屬于國家行政機(jī)關(guān)的單位所執(zhí)行的管理職能體現(xiàn)的是國家行政機(jī)關(guān)的意志，遵循的是國家法律及國家行政機(jī)關(guān)的法規(guī)和規(guī)章，因而，其行為具有行政性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)歸屬于行政行為。在這種情況下，非國家行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行行政機(jī)關(guān)委派的行政活動(dòng)中產(chǎn)生的文件應(yīng)當(dāng)屬于“具有行政性質(zhì)的文件”。
就醫(yī)考案而言，醫(yī)師資格考試是根據(jù)《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》設(shè)置的執(zhí)業(yè)資格考試。國考中心“是中華人民共和國國家衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì)直屬事業(yè)單位，根據(jù)國家有關(guān)法律法規(guī)及部門規(guī)章，承擔(dān)衛(wèi)生行業(yè)的醫(yī)學(xué)考試和醫(yī)學(xué)人才評(píng)價(jià)相關(guān)工作，負(fù)責(zé)醫(yī)師資格考試的技術(shù)性工作�！币虼�，醫(yī)考中心雖然是事業(yè)單位，但它是國家衛(wèi)計(jì)委（原國家衛(wèi)生部）的直屬單位，接受國家衛(wèi)計(jì)委的直接領(lǐng)導(dǎo)，依法執(zhí)行國家醫(yī)師資格考試相關(guān)工作。所以，在該過程中產(chǎn)生的國家醫(yī)學(xué)考試試題應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“具有行政性質(zhì)的文件”。
推而廣之，任何公共考試都屬于國家管理事務(wù)，都具有行政性質(zhì)，所以公共考試試題應(yīng)當(dāng)屬于“具有行政性質(zhì)的文件”。既然公共考試試題是“具有行政性質(zhì)的文件”，根據(jù)《著作權(quán)法》第五條，它就不能適用《著作權(quán)法》，因而不能得到《著作權(quán)法》的保護(hù)。(劉志芳)
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