《司法過程的性質(zhì)》讀后感
《司法過程的性質(zhì)》是一本很特別的書，它是作者本杰明·卡多佐在耶魯大學(xué)法學(xué)院進(jìn)行的一次演講，是卡多佐對自己多年法官經(jīng)驗(yàn)的一個(gè)總結(jié)，同時(shí)也是對美國自霍姆斯以形成的實(shí)用主義司法哲學(xué)的一個(gè)系統(tǒng)的理論化闡述。這本書的中心議題簡單說就是"法官立法",是指法官在嚴(yán)格遵循先例的原則下又如何通過司法過程"發(fā)現(xiàn)"法律適應(yīng)不斷變革的社會(huì)，推動(dòng)法學(xué)的發(fā)展。這是一本獨(dú)具特色的美國法律哲學(xué)和司法哲學(xué)的代表作，正面回應(yīng)了如何在司法過程中正確對待判例的問題，是一位著名的大法官的經(jīng)驗(yàn)之談。它貫穿了卡多佐對于法律現(xiàn)實(shí)主義和實(shí)用主義的理解，有助于每一位法學(xué)的理論學(xué)者深入了解法律實(shí)踐過程和社會(huì)現(xiàn)實(shí)。
司法審判過程就是一個(gè)釀造過程。在這本書中，作者卡多佐將司法審判過程形象的比喻成了一個(gè)釀造過程，所有參與審判的人都是在共同釀造一個(gè)叫做法律決定的化合物，而法官就是一個(gè)非常重要的釀造者。影響最終釀造結(jié)果的就是添加物的成分和比例，而掌握這些要素的人也就是最終決定釀造物的人。
成分——法官體現(xiàn)在他判決中的法律。這種淵在書中分為兩種，一種比較明顯，也就是直接由或者制定法提供的。這種情況是一種非常理想的狀態(tài)，也就是說法官所需要做的只是服從。在這個(gè)意義上法官制定的法只是第二等的法，是在和制定法之后的而且必須從屬于立法者所制定的法律。但即使在這種情況下，法官的工作也并非草率和機(jī)械，因?yàn)樵诜蛇m用過程中會(huì)有需要填補(bǔ)的空白，會(huì)有需要澄清的疑問和含混，也就是我們常說的法律解釋問題。這種法律解釋在書中分為兩種，一種是對于真實(shí)并且可以確定的已有之物，也就是在賦予一個(gè)制定法含義的時(shí)候只需要理解立法者心目中的含義和立法意圖；而另一種就相對比較麻煩但也更為普遍，就是立法機(jī)關(guān)對于所要解決的問題完全沒有概念的時(shí)候（立法機(jī)關(guān)未想到的要點(diǎn)），這種情況下的司法解釋就需要更深入地發(fā)掘?qū)嵲诜ǖ纳顚雍x，猜測立法機(jī)關(guān)在面對該問題時(shí)可能會(huì)有的意圖，填補(bǔ)實(shí)在法的空白。
法律淵的第二種，就是在和制定法都沉默的時(shí)候，法官必須從普通法中尋找適合案的規(guī)則。第一步就是考察和比較先例。這個(gè)過程又可以分為兩種，一種就是依照明顯符合案的先例決定案，近似于按照制定法決定案的過程，不多加贅述。另一種就是沒有決定性的先例時(shí)，法官必須為眼前的訴訟人制定法律。（同時(shí)也是在為其他人制定法律，因?yàn)橐坏┡袥Q宣布，它就成了先例家族中的新成員，并且很可能會(huì)影響到之后的判決。）他必須從一些先例中抽象出基本的原則，即判決理由，然后確定該原則將要運(yùn)行和發(fā)展的路徑和方向。
確定原則的邊界和發(fā)展、增長的趨向，是能夠沿著正確的道路前進(jìn)的重中之重，同時(shí)也是本書的主要內(nèi)容。在作者卡多佐眼中，一個(gè)原則的指導(dǎo)力量可以沿著類推的規(guī)則或哲學(xué)的方法，歷史、傳統(tǒng)的方法和社會(huì)學(xué)的方法四種路線起作用。
類推的規(guī)則或哲學(xué)的方法是沿著邏輯發(fā)展的道路起作用——在原則的統(tǒng)一化并加以理性化的能力范圍內(nèi)將其自身投射和延伸到新案上去，是自自然的、秩序的和邏輯的承繼。法律觀念的精髓就是高貴和公正的一致性，而先例又有沿著邏輯發(fā)展路線自我延伸的傾向，在追求形式與實(shí)質(zhì)對稱的道路上，這種邏輯的方法似乎是最占優(yōu)勢的方法。由歸納提出的一些真理構(gòu)成一些前提，然后再進(jìn)行新的演繹，通過不斷重復(fù)將暫時(shí)性和探索性，變?yōu)樾碌挠谰眯院痛_定性，最終成為基本的和公理性的，試用到更大范圍內(nèi)。（無用的、不公正的也會(huì)被剔除掉）這種類比的、邏輯的亦或是哲學(xué)的方法都是從一個(gè)規(guī)則、一個(gè)原則或一個(gè)先例中引申出一個(gè)結(jié)果，體現(xiàn)了法律的一貫性、確定性、計(jì)劃和結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一性。但是，法律不總是完全合乎邏輯的（就像人并不總是理性的），而且有時(shí)一個(gè)案也可能同時(shí)適合多個(gè)邏輯，而邏輯結(jié)果又是相悖的。這種邏輯的方法是分等級的，從強(qiáng)到弱一頭是三段論，一頭僅僅是類比，當(dāng)推向邏輯的極端后就會(huì)產(chǎn)生另一個(gè)結(jié)論（里格斯訴帕爾默案）。這時(shí)就需要不斷用正義考察和檢驗(yàn)哲學(xué)并不斷用哲學(xué)考察和檢驗(yàn)正義，在邏輯之間選擇出最好的作為哲學(xué)的方法。這是一個(gè)漸進(jìn)的、探索的過程，是將一個(gè)個(gè)假說（案例）變?yōu)檎胬恚ǖ湫偷南壤┑倪^程，也是這種邏輯道路上不可避免的過程。但更可能的情況，是這種傾向被另一種傾向抵消，比如被歷史限度限定。
一個(gè)題目既適合于使用這種方法也適合于使用另一種方法時(shí)，習(xí)慣或者效用就會(huì)出現(xiàn)，調(diào)整方法的選擇�，F(xiàn)行的許多法律中，有許多只是歷史的產(chǎn)物，甚至在不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域沒有歷史就不可能進(jìn)步。法律在歷史中產(chǎn)生，歷史一定會(huì)對之產(chǎn)生影響，為了真正合乎邏輯，法律的發(fā)展就必須充分注意到它們的起（"一頁歷史就抵得上一卷邏輯"）。法律在使用過程中應(yīng)當(dāng)注意與歷史保持一致，即考慮什么是已為。歷史在照亮昔日的同時(shí)也照亮了今天，而在照亮今天之際又照亮了未。
如果歷史與哲學(xué)還不能用確定一個(gè)原則的發(fā)展方向，習(xí)慣也許就會(huì)插進(jìn)。的確，在普通法發(fā)展中，習(xí)慣在今天的創(chuàng)造能力已經(jīng)不如從前，甚至大多數(shù)時(shí)候我們尋求習(xí)慣只是為了找到一些檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)——習(xí)性的自然且自發(fā)的演化確定了正確與錯(cuò)誤的界限。但如果把習(xí)慣略加延伸，就會(huì)把習(xí)慣與習(xí)慣性道德、時(shí)代風(fēng)氣等同起，這就是傳統(tǒng)的方法與社會(huì)學(xué)方法的接觸點(diǎn)。生活塑造了行為的模子，法律維護(hù)的就是這些從生活中獲得其形式和形狀的模子。
未達(dá)到目標(biāo)的規(guī)則不可能永久性地證明其存在是合理的，所以我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注法律的終極目標(biāo)——社會(huì)的福利。法律所服務(wù)的目的將支配所有的這些方法，即在確定現(xiàn)存規(guī)則應(yīng)如何延伸或如何限制時(shí)，讓社會(huì)福利確定路徑，確定其方向和其距離。社會(huì)福利分為兩種，一種是公共政策，集體組織的善，在這類案中，社會(huì)福利所要求的僅僅是便利或?qū)徤�，而另一方面，它也可以指由于�?jiān)守社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)而帶的社會(huì)利益，在這類案中，社會(huì)福利的要求就是宗教的要求、倫理的要求或社會(huì)正義感的要求。熱尼說過："一方面，我們應(yīng)追問理性和良心，從我們最內(nèi)在的天性中發(fā)現(xiàn)正義的根本基礎(chǔ)；而另一方面，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注社會(huì)現(xiàn)象，確定它們保持和諧的法律以及它們急需的一些社會(huì)秩序，正義和一般效用，這將是指導(dǎo)我們進(jìn)程的兩個(gè)目標(biāo)。"（卡多佐在演講中從、私法以及一些公共政策的規(guī)則方面論證了社會(huì)學(xué)方法的作用）。
原則不是一個(gè)，而是一束，卡多佐在演講中對司法過程的分析得出了一個(gè)結(jié)論：邏輯、歷史、習(xí)慣、效用以及為人們接受的正確行為的標(biāo)準(zhǔn)是一些獨(dú)自或共同影響法律進(jìn)步的力量。在某個(gè)具體的案中，哪種力量將起支配作用，這在很大程度上必定取決于將因此得以推進(jìn)或損害的諸多社會(huì)利益的相對重要性或相對價(jià)值。最基本的社會(huì)利益之一就是法律應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一并且無偏私……而法官如何確定一種利益已經(jīng)超過了另一種利益，必須像立法者一樣從經(jīng)驗(yàn)、研究和反思中獲取他的知識(shí)（p68）
對于"法官立法",作者卡多佐明確表示，法官確實(shí)有權(quán)力（不是權(quán)利）忽視一個(gè)制定法或者越出先例和習(xí)慣為司法創(chuàng)新所設(shè)定的邊界，但盡管如此，法官也不是完全自由的。首先，他不得隨意創(chuàng)新，不得隨意漫游、追逐個(gè)人的美善理想，不得屈從于情感和未加規(guī)制的仁愛之心，應(yīng)當(dāng)用一種以傳統(tǒng)為知識(shí)根據(jù)的裁量，以類比為方法，受到制度的紀(jì)律約束，并服從"社會(huì)生活中對秩序的基本要求"一旦濫用權(quán)力，也就違反了紀(jì)律，同樣會(huì)受到處罰。其次，與自各方的限制法官的規(guī)則之?dāng)?shù)量和壓力相比，任何法官創(chuàng)新的權(quán)利都無足輕重。法律這一有機(jī)體的形式和結(jié)構(gòu)都是固定的，其中細(xì)胞的運(yùn)動(dòng)并不改變總體的比例。法官是在一個(gè)狹小的選擇范圍內(nèi)尋求社會(huì)正義，通過對法律原則的不斷重述并賦予它們不間斷的、新的內(nèi)容使它們與道德習(xí)俗保持同步。這就是司法性的立法，而且是由法官自己承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的'立法，但也正是這種立法的必要性和義務(wù)才賦予了司法職務(wù)以最高的榮譽(yù)。最后，法官制定的法律具有溯及既往的效力，或者并不涉及難題，或者涉及在沒有完全公開的規(guī)則時(shí)不可避免的那些難題。法官所做的一切就是提出一條原則，并由此就提出了一個(gè)創(chuàng)造該原則的孤立且獨(dú)立的意志，將之轉(zhuǎn)化為一個(gè)新的實(shí)在，這個(gè)實(shí)在反過又自我發(fā)展，賦予這一原則以獨(dú)立的生命，并在今后的實(shí)踐中不斷接受檢驗(yàn)。
至于遵循先例，這應(yīng)當(dāng)成為一種規(guī)則，而不是一種例外。如果不能在前人鋪設(shè)的進(jìn)程的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)上為自己的進(jìn)程添磚加瓦，法官的勞動(dòng)就會(huì)大大增加。而且判例法中的規(guī)則和原則從也沒有被當(dāng)作終極真理，而只是作為可資用的假說，它們在每一個(gè)新案中接受實(shí)驗(yàn)和檢驗(yàn)。盡管不應(yīng)當(dāng)放棄遵循先例規(guī)則，這在某種程度上也應(yīng)當(dāng)放松這一規(guī)則。因?yàn)槠胀ǚㄒ膊⒉皇欠�(wěn)固不變的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分靜態(tài)和流變的先例。如果時(shí)代的習(xí)俗已經(jīng)發(fā)生改變，法官又為何要被捆在先輩的手里。法學(xué)的發(fā)展，就是將正在生長的、并在主流上是有益的趨勢同法律所要求的一致性和確定性的要求加以協(xié)調(diào)，不斷創(chuàng)新。
卡多佐在演講的最后感慨道："司法過程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律；所有的懷疑和擔(dān)憂，希望和畏懼都是心靈努力的組成部分，是死亡的折磨和誕生的煎熬的組成部分，但在這里面，一些曾經(jīng)為自己時(shí)代服務(wù)過的原則死亡了而一些新的原則誕生了。"
《司法過程的性質(zhì)》這本書是以美國實(shí)行判例法為背景的，我國并沒有實(shí)施判例制度，但最高人民法院每年出臺(tái)的經(jīng)典判例集和公報(bào)公布的案例。雖然法律上未規(guī)定其有約束力，但是我國法官具體判例時(shí)卻有非常重要的指導(dǎo)意義，實(shí)質(zhì)上起到了類似判例的作用。而且下級法院在審理案時(shí)由于考慮到它的判決有向上級法院起訴的可能性，因此，必然會(huì)注意以前在審理同類案時(shí)所做出的判例。當(dāng)代中國的改革開放和法治建設(shè)已經(jīng)使中國進(jìn)入可望保持長期穩(wěn)定發(fā)展的階段，因此一個(gè)更加專業(yè)的司法界將在這一過程中顯得更加迫切。《司法過程的性質(zhì)》這本書不管是對我國的司法實(shí)踐還是對學(xué)術(shù)界的研究都有重大意義。
�。ㄟ@本書，雖然沒有讀得特別通透，但還是受益匪淺。這份讀書報(bào)告更像是沿著卡多佐演講的思路又走了一遍，談不上有什么自己的見解。這份能將司法中的不確定地帶這么詳細(xì)地表達(dá)出的經(jīng)驗(yàn)之談，我很慶幸自己讀了。）
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