ADR面面觀的論文
內(nèi)容提要 ADR是近年來在世界范圍內(nèi)蓬勃興起的一種爭議解決方式，確切地說是一組爭議解決程序的總稱，具有簡便、快捷、費(fèi)用低廉、專業(yè)性強(qiáng)以及保密性強(qiáng)等優(yōu)勢，通過ADR解決爭議已成為現(xiàn)代法律發(fā)展中的一大趨勢。然而在我國，除了傳統(tǒng)的調(diào)解和仲裁之外，其他ADR形式卻鮮為人知。本文通過對(duì)ADR基本特征的分析，對(duì)ADR的范圍進(jìn)行了界定，并著重介紹了國際上流行的各種ADR形式，最后對(duì)于我國對(duì)外公司在國外工程承包過程中如何靈活有效地運(yùn)用ADR提出了筆者的建議。
關(guān)鍵詞ADR(替代性爭議解決方式)國際工程承包爭議
ADR作為爭議解決方式，最早肇始于美國，初衷是在政府的支持下通過ADR來解除法院沉重的訴訟負(fù)擔(dān)。自產(chǎn)生以來，迅速在世界范圍內(nèi)掀起一股ADR潮流，在歐洲大陸、加拿大、澳大利亞、日本等國家相繼得到蓬勃發(fā)展和廣泛應(yīng)用，如今業(yè)已成為民商事爭議解決機(jī)制體系中的重要組成部分。
一、ADR的基本理念
(一)ADR的含義
ADR，即AlternativeDisputeResolution的縮寫，中文可譯作“替代性爭議解決方式”。ADR實(shí)際上并不特指某一種爭議解決方式，而是一組包括調(diào)停、調(diào)解、小型審判、早期中立評(píng)價(jià)、簡易陪審團(tuán)審判以及仲裁等在內(nèi)的爭議解決程序的集合。
盡管ADR這一概念由來已久，但由于對(duì)ADR的理論研究和實(shí)踐應(yīng)用始終處于不斷發(fā)展之中，因而國內(nèi)外學(xué)者對(duì)其范圍的界定可謂眾說紛紜，而分歧的焦點(diǎn)就在于仲裁是否屬于ADR這個(gè)問題。一種觀點(diǎn)認(rèn)為將ADR限定為“非訴訟非仲裁的爭議解決方式”；而另一種觀點(diǎn)則主張將一切除了訴訟之外的爭議解決方式都納入ADR的范疇。
1998年，作為現(xiàn)代ADR策源地和先行者的美國通過了世界上第一部系統(tǒng)地規(guī)范ADR的立法——《1998替代性爭議解決法》(AlternativeDisputeResolutionActof1998)。在該法案中，ADR被定義為：“替代性爭議解決程序包括除了法官主持的審判以外的任何程序或過程，在這種程序中一個(gè)中立的第三方通過諸如早期中立評(píng)價(jià)、調(diào)停、小型審判和仲裁等程序來協(xié)助解決爭議事項(xiàng)”(analternativedisputeresolutionprocessincludesanyprocessorprocedure，otherthananadjudicationbyapresidingjudge，inwhichaneutralthirdpartypar-ticipatestoassistintheresolutionofissuesincontroversy，throughprocessessuchasearlyneutrale-valuation，mediation，mini-trial，andarbitrationasprovidedinsec-tions)。這表明美國也主張將訴訟以外的其他各種爭議解決方式都?xì)w入ADR行列。我國學(xué)者范愉教授認(rèn)為ADR“原來是指上個(gè)世紀(jì)以來逐步發(fā)展起來的各種訴訟以外的爭議解決方式，現(xiàn)已引申為對(duì)世界各國普遍存在著的、民事訴訟制度以外的非訴訟爭議解決程序或機(jī)制的總稱”。另一方面，中國國際商會(huì)調(diào)解中心的專業(yè)人士則主張“ADR中不應(yīng)該包括仲裁”以及“ADR應(yīng)被認(rèn)為是在訴訟和仲裁之外的新型解決糾紛的各種方式的總稱”。
針對(duì)上述關(guān)于ADR的范圍界定問題，筆者將在下文中從ADR——AlternativeDisputeRes-olution這一名稱的涵義入手，通過分析ADR的基本特征來進(jìn)行闡述。
(二)ADR的基本要素
1、功能性。“DisputeResolu-tion”表明解決爭議是ADR的本質(zhì)功能。
2、替代性�！癆lternative”的一個(gè)含義是“可替代的”，追溯ADR的歷史淵源不難發(fā)現(xiàn)，促進(jìn)ADR蓬勃發(fā)展的動(dòng)因之一正是為了緩解美國司法系統(tǒng)的巨大訴訟壓力，因而在某種意義上可以說，ADR正是以訴訟機(jī)制替代者的身份進(jìn)入了司法系統(tǒng)和社會(huì)公眾的視野。
3、自主選擇性�！癆ltemative”的另一個(gè)含義是“可選擇的”，它體現(xiàn)在ADR的自主選擇權(quán)上。例如，ADR的`進(jìn)行完全建立在雙方當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上，并且ADR賦予當(dāng)事人更為自主的選擇權(quán)，包括是否選擇采取ADR方式、選擇何種ADR方式、相關(guān)人員的選擇以及如何進(jìn)行具體程序設(shè)計(jì)的選擇等等。從程序角度看，適用ADR時(shí)不必拘泥于嚴(yán)格的規(guī)范化程序；從實(shí)體角度看，適用ADR時(shí)未必遵循既定的實(shí)體法。
綜合來看，仲裁作為實(shí)踐中廣泛應(yīng)用的爭議解決方式，符合ADR的以上全部基本要素，因此本文將仲裁納入ADR的范疇，將ADR定義為除了訴訟之外的一切爭議解決方式的總稱。
(三)ADR的特點(diǎn)
1、ADR充分尊重當(dāng)事人的意思自治，賦予當(dāng)事人充分的自主權(quán)。
2、ADR程序具有較大的靈活性。當(dāng)事人可根據(jù)爭議的具體情況來選擇合適的解決方案和程序。
3、除仲裁外，通過適用其他ADR程序所達(dá)成的協(xié)議不具有法律約束力。
4、非對(duì)抗性。ADR方式是通過爭議雙方在妥協(xié)退讓的基礎(chǔ)上達(dá)成一致來友好解決爭議，與訴訟中雙方針鋒相對(duì)的對(duì)抗相比，ADR方式更有助于維護(hù)雙方之間長久的經(jīng)貿(mào)交往和人際關(guān)系。
5、非公開性。ADR程序都是非公開進(jìn)行的，這就使得大量涉及當(dāng)事人個(gè)人隱私和商業(yè)秘密的爭議能夠秘密解決，有效地保護(hù)了當(dāng)事人的個(gè)人隱私和商業(yè)秘密。
6、除仲裁外，其他各種ADR方式不具有終局性。即如果采用某一種ADR方式未能解決爭議，當(dāng)事人仍可將爭議提交仲裁或訴訟解決。
7、ADR各種方式之間的界限劃分不明顯，一般具有共通性和融合性，如調(diào)解一仲裁以及在仲裁中調(diào)解等方式。
8、ADR程序簡便、快捷，費(fèi)用低廉。
二、國際上常見的ADR形式
由于ADR“實(shí)踐先行”的特征，其所包括的內(nèi)容會(huì)伴隨著社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展處于不斷豐富和創(chuàng)新之中，下面選擇ADR的主要類型加以介紹：
(一)調(diào)停(Mediation)／調(diào)解(Conciliation)
調(diào)停／調(diào)解是指在當(dāng)事人發(fā)生爭議后，中立的第三方應(yīng)雙方當(dāng)事人的請(qǐng)求，通過說服和勸導(dǎo)的方式，協(xié)調(diào)雙方的分歧，促使雙方達(dá)成和解來解決爭議。調(diào)停／調(diào)解的決定是不具有約束力的，它依賴于雙方解決爭議的真實(shí)早期中立評(píng)價(jià)是指爭議的一方或雙方邀請(qǐng)具有相關(guān)專業(yè)知識(shí)的專家或律師，在聽取雙方當(dāng)事人提出事實(shí)上和法律上的主張后，由專家或律師辨別案件實(shí)情，標(biāo)明爭議和協(xié)議區(qū)域，就爭議的事實(shí)問題、法律問題、當(dāng)事人的主張、可能出現(xiàn)的結(jié)果及理由做出中立性的無約束力的分析與評(píng)價(jià)意見。
這種由專業(yè)人士站在客觀公正的立場上做出的分析與評(píng)價(jià)，有助于雙方拋棄不切實(shí)際的或僥幸的心理，對(duì)各自在案件中的優(yōu)勢和劣勢有更清晰的認(rèn)識(shí)，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行的協(xié)商和談判也會(huì)更加務(wù)實(shí)和順暢。當(dāng)然，這種方式能否成功還取決于雙方的公信程度、專家所做分析與評(píng)價(jià)的客觀性以及雙方做出讓步的愿望的大小。
(八)簡易陪審團(tuán)審判(Sum-maryJuryTrail)
簡易陪審團(tuán)審判是依美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則進(jìn)行的，它通過民事陪審團(tuán)的介入促進(jìn)在司法審判中解決爭議，在美國被普遍應(yīng)用于侵權(quán)損害賠償訴訟、多方當(dāng)事人訴訟及反壟斷的訴訟等。在該程序中，由法院為當(dāng)事人提供若干陪審員共同組成陪審團(tuán)。陪審團(tuán)在聽取各方簡要陳述后，對(duì)案件做出建議性裁決(AdvisoryVerdict)。當(dāng)事人根據(jù)情況，接受該建議性裁決或以其為基礎(chǔ)進(jìn)行和解談判。
這種方式與早期中立評(píng)價(jià)相似，使各方當(dāng)事人對(duì)爭議更為明確，并直接將一方當(dāng)事人的觀點(diǎn)展示給對(duì)方。陪審團(tuán)所做出的建議性裁決可以幫助爭議雙方清楚地認(rèn)識(shí)到各自在案件中的優(yōu)勢和劣勢，并且為雙方提供了一個(gè)簡化了的審判案件的機(jī)會(huì)，幫助雙方進(jìn)一步認(rèn)清案件事實(shí)和可能面臨的判決結(jié)果，從而采取合理的立場來達(dá)成和解。所不同的是，簡易陪審團(tuán)審判是由法院主持的。
(九)小型審判(Mini-Trial)
小型審判并非一般意義上的法庭審理，而是在當(dāng)事人之間安排的一種可以由民間主持也可以由法院主持的、私下進(jìn)行的、非正式的模擬訴訟形式的解決爭議程序。它通常適用于在事實(shí)上和法律上較為復(fù)雜的爭議，如產(chǎn)品責(zé)任、建筑工程合同爭議和反壟斷等。在這種程序中，通常由爭議雙方有決策權(quán)的高層管理者和一位雙方當(dāng)事人共同推選的中立第三方共同組成專門小組。在開庭審理時(shí)，首先由雙方律師對(duì)爭議事項(xiàng)做出簡要陳述，然后由中立第三方就此案發(fā)表無法律約束力的咨詢意見，即假定此案由法院判決，其結(jié)果如何。此后雙方高管在此意見的基礎(chǔ)上試圖就爭議的解決做出決斷。如果雙方未能就爭議解決達(dá)成一致，則會(huì)征求中立第三方對(duì)案件的分析和建議，然后雙方重新開始談判。
這種方式成功的關(guān)鍵在于由爭議雙方的高管參與小型審判，在審理中相互交流信息，使彼此了解各自在案件中的優(yōu)勢和劣勢，促使雙方以更理性的態(tài)度向著協(xié)商一致的方向邁進(jìn)，減少當(dāng)事人看待訴訟中勝訴機(jī)會(huì)的分歧。
另一方面，為雙方當(dāng)事人指定的中立第三方也至關(guān)重要。他所發(fā)表的咨詢意見盡管沒有法律上的約束力，但如果他的意見合理而被雙方高管采納，則爭議可當(dāng)時(shí)得到解決。該中立第三方一般為在解決特定爭議方面的權(quán)威人士，主要是一些退休法官以及聲譽(yù)卓著的、富有經(jīng)驗(yàn)的律師。
(十)租借法官(Rent-A-Judge)
租借法官又稱私人審判，是指在爭議雙方請(qǐng)求下，由法庭在特定名單上指定一名收取報(bào)酬的裁判者，通常為退休法官或律師，由他來主持一個(gè)與正式審判相似的審理過程，為當(dāng)事人提供一個(gè)舉證和辯論的機(jī)會(huì)，并由其做出一個(gè)包含事實(shí)判斷與法律根據(jù)的裁判(Judgements)。這種方式的程序設(shè)置具有很大的彈性，在性質(zhì)上表現(xiàn)為明顯的私人性，所做出的裁判并不具有法律約束力，但當(dāng)事人也可申請(qǐng)法庭強(qiáng)制執(zhí)行，這時(shí)由裁判者依事實(shí)和法律做出的裁判就具有了法律約束力，當(dāng)事人不服時(shí)只能通過上訴推翻它。
目前，隨著ADR應(yīng)用范圍和領(lǐng)域的不斷擴(kuò)展，下表所示的知名的國際性或地區(qū)性的機(jī)構(gòu)均開始提供各類ADR服務(wù)。
三、對(duì)中國國際工程公司在項(xiàng)目爭議解決中應(yīng)用ADR的建議
我國對(duì)外工程承包事業(yè)正在進(jìn)入一個(gè)快速發(fā)展時(shí)期，越來越多的工程公司開始將目光投向國際工程承包市場，以求開拓更為廣闊的發(fā)展空間。
眾所周知，在工程建設(shè)領(lǐng)域，由于工程項(xiàng)目具有投資大、周期長、參與方多、組織關(guān)系復(fù)雜等特點(diǎn)，爭議的發(fā)生在所難免，再加上國際工程承包的環(huán)境復(fù)雜多變、文化差異以及語言障礙等問題，必將進(jìn)一步增大發(fā)生爭議的可能性。而爭議一旦發(fā)生，如果未能及時(shí)有效的解決，對(duì)于國際工程公司來講，在時(shí)間上、經(jīng)濟(jì)上和信譽(yù)上都會(huì)造成很大的損失。面對(duì)可能出現(xiàn)的種種爭議，能否因地制宜地選擇合理的爭議解決方式，及時(shí)有效地解決爭議成為決定工程成敗的重要因素之一。
(一)建立運(yùn)用ADR方式友好協(xié)商解決爭議的理念
對(duì)我國的國際工程公司而言，首先應(yīng)該建立起運(yùn)用ADR方式友好協(xié)商解決爭議的理念，提高對(duì)ADR及其優(yōu)勢的認(rèn)識(shí)。國際工程建設(shè)過程中爭議是不可避免的，如果采用訴訟方式解決爭議，當(dāng)事人不但要承擔(dān)高昂的訴訟費(fèi)用，忍受訴訟的延遲以及判決結(jié)果的不確定性，而且不利于雙方當(dāng)事人良好的商業(yè)合作關(guān)系的維系。一旦爭議不能及時(shí)得到解決，則可能造成工程成本的增加和／或工程進(jìn)度的拖延進(jìn)而造成更大的損失。對(duì)比之下，采用ADR方式可以使雙方通過平等協(xié)商和友好對(duì)話的形式，在互諒互讓的基礎(chǔ)上，本著雙贏的原則，相對(duì)圓滿地解決爭議，不僅簡便、快捷、費(fèi)用低，而且維系了雙方既已建立的合作關(guān)系，為雙方未來的長遠(yuǎn)合作打下互信互賴的良好基礎(chǔ)。
(二)認(rèn)真學(xué)習(xí)當(dāng)前國際上流行的各種ADR方式
雖然ADR在全球很多國家的民商事領(lǐng)域應(yīng)用廣泛，甚至在美國95％以上的爭議都是通過ADR方式解決，但目前在我國，無論是對(duì)ADR的理論研究還是實(shí)踐應(yīng)用都還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。除了傳統(tǒng)的調(diào)解和仲裁之外，其他形式的ADR幾乎鮮為人知。因此，我國的國際工程公司應(yīng)當(dāng)認(rèn)真學(xué)習(xí)目前國際上流行的各種ADR方式，尤其是適合于工程建設(shè)領(lǐng)域的ADR方式，了解不同ADR的理念與程序，以便在發(fā)生爭議時(shí)，一方面能夠結(jié)合具體的項(xiàng)目情況恰當(dāng)?shù)剡x擇適合的ADR方式，在解決爭議的過程中爭取主動(dòng)；另一方面可以及時(shí)接受對(duì)方提出的ADR方式，趨利避害，從而使?fàn)幾h得以快速有效地解決。
(三)研究工程項(xiàng)目所在國運(yùn)用ADR解決爭議的方式
盡管替代性爭議解決方式在每一種文化中都有其歷史淵源，但現(xiàn)代ADR發(fā)端于美國是不爭的事實(shí)。眾所周知，美國是英美法系的主要代表國家，也就是說，最初的ADR植根于英美法系的法律文化土壤。此后隨著ADR風(fēng)靡全球，在不同國家的法律文化、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)觀念、民事訴訟制度的融合和影響下，根植于不同法律文化土壤中的ADR的發(fā)展必然存在著各自的特點(diǎn)和格局，不可能存在一種“放之四海而皆準(zhǔn)”的統(tǒng)一模式。目前我國雖然有少部分國際工程公司開始打入歐美市場，但主要業(yè)務(wù)領(lǐng)域仍集中在亞洲、非洲、拉丁美洲等一些發(fā)展中國家和地區(qū)，它們大多數(shù)經(jīng)濟(jì)比較落后，法律也不甚健全。因此，對(duì)于不同的項(xiàng)目所在國，應(yīng)針對(duì)其具體情況，特別是法律法規(guī)的規(guī)定以及解決爭議的習(xí)慣做法加以分析和研究。所在國家和地區(qū)不同，其解決爭議的方式也會(huì)有一定的差異，這一點(diǎn)應(yīng)該引起我國的國際工程公司的重視。建議在進(jìn)入一個(gè)國家之前，最好先聘請(qǐng)一位當(dāng)?shù)芈蓭�，要求他詳�?xì)介紹該國的爭議解決方式，特別是常用的ADR方式，做到有備無患。
(四)合理利用ADR來解決爭議
在爭議解決方面，我國的國際工程公司應(yīng)該明確這樣一個(gè)觀點(diǎn)，即解決爭議重要的不是判定是非曲直，而是使?fàn)幾h更快更有效地得到解決。有法諺云：“不理想的友好解決也勝過訴諸法律�！�(Apoorsettlementbeatsagoodlawsuit)因此，當(dāng)工程項(xiàng)目建設(shè)過程中出現(xiàn)爭議時(shí)，雙方應(yīng)保持良好的心態(tài)，盡量采用ADR方式，通過友好協(xié)商解決問題，這樣既穩(wěn)妥地處理了矛盾，又增進(jìn)了相互之間的了解和理解，使雙方業(yè)務(wù)的處理理念和方式得到進(jìn)一步的磨合，為雙方以后的合作起到一定的推動(dòng)作用，更重要是保證項(xiàng)目按時(shí)保質(zhì)地順利完成，以滿足雙方的利益并實(shí)現(xiàn)“雙贏”。
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