- 相關(guān)推薦
商法基本原則論文范文
商法基本原則是效力貫穿商法始終的根本規(guī)則。小編收集了商法基本原則論文范文，歡迎閱讀。
商法基本原則論文范文【一】
摘要：探討了現(xiàn)代商法的基本原則的內(nèi)涵及意義，指出商法的原則集中體現(xiàn)了商事立法的宗旨與價值追求，是傳統(tǒng)商法實(shí)踐的歷史積淀與現(xiàn)代商法發(fā)展總體趨勢的法律反映，可將之歸納為營利性原則與互惠性原則，并在此基礎(chǔ)上探討了商法原則與民法、經(jīng)濟(jì)法原則之間的互動關(guān)系。
關(guān)鍵詞：商法;民法;經(jīng)濟(jì)法;法學(xué)理論
所謂商法基本原則，是指集中體現(xiàn)商事立法的宗旨和價值追求，對各種商事關(guān)系具有普遍的適用意義，在商品具體規(guī)則不甚完善的國家對于司法實(shí)踐亦起到重要的司法指導(dǎo)作用，對統(tǒng)一的商法規(guī)則體系具有統(tǒng)領(lǐng)作用的商事法律原則。現(xiàn)代各國商法理論均對其予以特別的關(guān)注，并將其作為構(gòu)建商事法規(guī)范體系的基礎(chǔ)。當(dāng)前我國法學(xué)界關(guān)于商法與民法、經(jīng)濟(jì)法關(guān)系問題仍存在較大爭議，本文力圖從商法基本原則的研究角度出發(fā)探討商法原則與民法、經(jīng)濟(jì)法原則之間的互動關(guān)系，以期對我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系中商法、民法與經(jīng)濟(jì)法的準(zhǔn)確定位有所助益。
一、商法基本原則的內(nèi)涵及意義
商法在其發(fā)展演變過程中逐步形成了以基本原則為外在標(biāo)表的獨(dú)特的價值追求目標(biāo)體系———其基本原則盡管是主觀的，但在本質(zhì)上是商品經(jīng)濟(jì)規(guī)律乃至人類自身發(fā)展規(guī)律的客觀要求。普通私法對于商品交換的一般規(guī)律的普遍性調(diào)整，為商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律調(diào)整提供了某種基礎(chǔ)，作為特殊私法的商法有必要對經(jīng)營性生產(chǎn)關(guān)系給予專門性調(diào)整。根據(jù)唯物史觀的基本原則，物質(zhì)資料的生產(chǎn)是任何社會得以存在的基礎(chǔ)，經(jīng)營性主體所從事的謀取超出資本的剩余價值的經(jīng)濟(jì)活動正是社會積累和進(jìn)步的源 泉。馬克思主義經(jīng)典作家指出：“我們首先應(yīng)當(dāng)確定一切人類生存的第一個前提也就是一切歷史的第一個前提，這個前提就是：人們能夠為了創(chuàng)造歷史，必須能夠生活。因此第一個歷史活動就是生產(chǎn)滿足這些需要的資料，即生產(chǎn)物質(zhì)本身。”人類社會的存在完全依賴于當(dāng)初人類在這種動力驅(qū)使下的勤勉勞作。在這種原始動力驅(qū)使下，人類的經(jīng)濟(jì)活動一步步向前邁進(jìn)，出現(xiàn)了社會分工，商品交換推動人類社會向前發(fā)展�！叭祟惿鐣撾x動物野蠻階段以后的一切發(fā)展，都是從家庭勞動創(chuàng)造出的產(chǎn)品除維持自身生活需要尚有剩余的時候開始的，都是從一部分過去可以不再用于單純消費(fèi)資料的生產(chǎn)，而是用于生產(chǎn)資料的生產(chǎn)的時候開始的�！倍a(chǎn)則一般是一個抽象概念，但只要它真正把“共同點(diǎn)”提出來，加以確定，則就是一個“合理的抽象”。商品“交換就其一切要素來講，或者是直接包含在生產(chǎn)之中，或者是由生產(chǎn)決定�！币虼耍^生產(chǎn)不僅包括制造業(yè)生產(chǎn)，而且也包括運(yùn)輸業(yè)、商業(yè)、服務(wù)業(yè)、農(nóng)業(yè)、畜牧業(yè)等一切“特殊的生產(chǎn)部門”的生產(chǎn)活動;不僅包括社會的直接生產(chǎn)過程，而且包括維持其再生產(chǎn)過程的分配或商業(yè)流通過程。由此可見，以商品交換為核心的商事行為也是人類社會生產(chǎn)活動的重要組成部分。因此由經(jīng)營活動或營利活動“形成的剩余，以及社會生產(chǎn)基金和后備基金從這種剩余中的形成和積累，過去和現(xiàn)在都是一切社會的、政治的和智力的繼續(xù)發(fā)展基礎(chǔ)�！眮啴�(dāng)·斯密在《國民財富的性質(zhì)和原因》中將千千萬萬個體營利性的自由交換行為視為社會財富的來源，這無疑也包括著合理性的認(rèn)識。因此，商法對營利性商事活動的調(diào)整不僅必要而且意義重大。
顯然商法所調(diào)整的營利性生產(chǎn)關(guān)系，不僅是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基本內(nèi)容，也是人類社會不斷向前發(fā)展的社會物質(zhì)基礎(chǔ)。因此，營利性的價值追求首先應(yīng)當(dāng)是商法的基本精神之所在，營利性原則應(yīng)當(dāng)是商法的首要原則。當(dāng)然，商法的營利性原則并不表現(xiàn)為指導(dǎo)人們?nèi)绾螤I利，而在于以法律制度構(gòu)建自身營利的有機(jī)統(tǒng)一體或者說在于以法律制度來規(guī)范主體的營利行為。商法作為關(guān)于營利性主體從事營利性經(jīng)營行為的基本法律，其制度繁雜、規(guī)定頗多，但以維護(hù)商事主體的營利為其重要宗旨。其內(nèi)容或是與營利性主體的設(shè)立、變更有關(guān)，或是與主體從事的各類營利性營業(yè)行為有關(guān)。如公司法規(guī)定的股份有限公司、有限公司，海商法規(guī)定的船舶，以及其他商事基本法的規(guī)定，都允許自然人和企業(yè)作為商事主體自由經(jīng)營，并充分利用票據(jù)、股票、債券、保險等手段以達(dá)到營利目的。無疑，商法的營利追求目標(biāo)并不在于保證每一個商事主體都獲利，而只向所有依法經(jīng)營的商事主體提供公平獲利并將其合理地分配于投資者的一般性條件。
與此同時，馬克思主義經(jīng)典作家也指出：“每個人追求自己的私人利益，而且僅僅是自己的私人利益;這樣，也就不知不覺地為一切人的私人利益服務(wù)，為普遍利益服務(wù)�！钡珡姆疵鎭砜矗懊總�人都妨礙別人利益的實(shí)現(xiàn)，這種一切人反對一切人的戰(zhàn)爭造成的結(jié)果，不是普遍的肯定，而是普遍的否定。”這樣最終不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。另一方面，以技術(shù)理性為核心的營利性價值取向?qū)θ祟惿鐣畹娜鏉B透帶來物質(zhì)財富的巨大增長和富足的同時，也使人的社會生活越來越技術(shù)化，人成為營利技術(shù)的`一個環(huán)節(jié)與工具，而不再是歷史、傳統(tǒng)和文化中的生存，不再是具有超越意識的創(chuàng)造者。當(dāng)“物的世界”充斥于人們的社會生活時，人的主體存在和“生活世界”就被“遺忘”和“遮蔽”，人類便失去了生存之根，成為精神荒原的流浪者，造成理性與價值相背離的嚴(yán)重后果。放眼世界，拯救人類精神危機(jī)、調(diào)整文明的分裂與失衡，是20世紀(jì)以來最根本的文化課題。因此我們要特別強(qiáng)調(diào)商法的第二個基本原則———互惠性原則。
如果遵循互惠性原則，把每個人發(fā)自內(nèi)心的追求私利的自由限制在一個適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)，把自身行為約束在特定的界限內(nèi)，這個事實(shí)必然使每個人的行為目的帶有某種共同性。這種共同的目的通過行為的雙重效應(yīng)體現(xiàn)出來：第一，在這種有限自由范圍內(nèi)發(fā)生的每一個行為的目的既是利己的，又是利他的，從而使個人的行為目的成為他人行為目的的一部分，和他人的行為價值趨向相吻合;第二，自由地追求利益和創(chuàng)造幸福，需要和諧的社會環(huán)境和氣氛。個人使行為規(guī)范在有限的自由內(nèi)，事實(shí)上就是為創(chuàng)造正常的社會秩序而努力，有利于他人實(shí)現(xiàn)自己的利益。這就是一個社會的共同利益。如此反復(fù)，形成良性循環(huán)，使全社會每個人都能實(shí)現(xiàn)自己的利益。而這樣的共同利益決不是個人私利的簡單累積而是他們的化合。
在現(xiàn)實(shí)生活中，任一主體都享有自由地追求私利的權(quán)利和自主地決定自身行為的能力。這種權(quán)利和能力分別表現(xiàn)為兩方面：其一，由于人天生具有感性欲望，所以人天生具有權(quán)利自由地追求自身欲望的滿足，追求自身利益實(shí)現(xiàn)自身目的。其二，由于人又有社會情感、意志和理性，他們可以管制欲望，使利己的意圖推己及人，以便把利己的行為控制在社會和他人容許的范圍內(nèi)，對自身所作所為做出冷靜的分析、判斷并加以指導(dǎo)。這是人具備的能力，它和追求私利的權(quán)利一樣與人共存。這兩方面正是商法營利性與互惠性原則在實(shí)踐中的表現(xiàn)模式。因此，在某種意義上來講，商法上的互惠性原則在于恢復(fù)被利己動機(jī)下扭曲的人性。與營利性原則相比，互惠性原則更是一種彈性原則、一種倫理規(guī)范的法律化。商事交換即意味著雙方主體以和平的方式通過交換來實(shí)現(xiàn)互相的利益，其本質(zhì)要求是利己亦利他，即互惠。因此互惠原則就其本質(zhì)來講也是商品經(jīng)濟(jì)行為的重要要求和根本目的。商品經(jīng)濟(jì)本身并非為營利而營利，它是人類實(shí)現(xiàn)自身充分發(fā)展和全面解放的工具和手段�？傊瑺I利性與互惠性作為商品經(jīng)濟(jì)的基本要求，是關(guān)系到人類社會不斷發(fā)展(可持續(xù)發(fā)展)乃至人類自身價值的實(shí)現(xiàn)的重大問題，將其作為調(diào)整營利性商事關(guān)系的商事法的兩大基本原則意義重大而深遠(yuǎn)。對于商事法體系的構(gòu)建也有指導(dǎo)意義，即以普通私法確立的互惠性原則規(guī)定為商事特別法營利性原則規(guī)定的基礎(chǔ)。這樣以來，商事法體系則不僅包括了商事特別法，也包含了普通私法中的有關(guān)規(guī)范，也從而進(jìn)一步確立了商事法作為民事特別法的地位。
二、營利性原則
如上所述，商法上的許多制度無一不考慮商事活動的營利性。因此，從這個意義上講，商法有關(guān)技術(shù)性規(guī)定、維護(hù)商事交易確定、商事交易安全原則及保證交易簡易迅捷之規(guī)定，實(shí)質(zhì)上都是商法營利性原則的反映，都從不同角度反映了商法強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)效益的價值取向。
1.技術(shù)性原則
商法以經(jīng)濟(jì)上的實(shí)用為旨?xì)w，以獨(dú)特的形式反映了商品經(jīng)濟(jì)內(nèi)在規(guī)律，其內(nèi)容中包含著大量的技術(shù)性規(guī)范，滲透著科技理性精神，深受自然科學(xué)發(fā)展的影響。其外在表現(xiàn)是規(guī)范不僅有定性規(guī)定，更有定量規(guī)定。票據(jù)法中關(guān)于票據(jù)之文義性、要式性、無因性的規(guī)定，關(guān)于發(fā)票行為、背書行為、承兌行為、票據(jù)抗辯、追索權(quán)之行使等均為技術(shù)性色彩強(qiáng)烈的規(guī)范;保險法中有關(guān)保險費(fèi)用、保險金額、保險標(biāo)的等規(guī)則廣泛涉及數(shù)學(xué)、統(tǒng)計學(xué)的原理，使社會性和客觀性達(dá)到統(tǒng)一。海商法中關(guān)于船舶、拖帶、船舶碰撞、共同海損、理算規(guī)則等也涉及技術(shù)性規(guī)范;公司法中關(guān)于股東會議召集、議事程序、股份、公司會計、公司股票和債券等規(guī)則更具有技術(shù)性特點(diǎn)。另外，商法的技術(shù)性原則不僅體現(xiàn)于其規(guī)范的具體方面，也表現(xiàn)于整體上的不同規(guī)則之間的協(xié)調(diào)，若沒有大量的技術(shù)性規(guī)范的間接調(diào)整作用，商法營利性難以實(shí)現(xiàn)，也違背了商事立法的宗旨和目的。
2.簡易、迅捷原則
商事交易以營利為目的。學(xué)者皮特指出：“商品———貨幣———商品”順序組成的循環(huán)圈屬于普通私法行為范疇;而“貨幣———商品———貨幣”順序組成的循環(huán)圈屬于商事行為范疇�，F(xiàn)代商事實(shí)踐中，交易速度或商品流轉(zhuǎn)速度對于營利性實(shí)現(xiàn)的程度，具有至關(guān)重要的意義。因此，商法確認(rèn)交易簡易、迅捷原則是商法營利性原則的又一體現(xiàn)和要求。一般來說，商法中的保障交易迅捷原則主要表現(xiàn)為交易簡便性原則，短期時效原則和定型化交易原則。
(1)商事交易的簡便性原則。按照世界各國商事法的規(guī)定，相當(dāng)一部分商事法律行為采取文義行為方式和要式行為方式，使得此類法律行為中的大部分內(nèi)容通過強(qiáng)行法或推定法預(yù)先加以確定，將少部分特殊內(nèi)容留待交易當(dāng)事人約定，由此形成法律行為文件的標(biāo)準(zhǔn)化和證券化，也是商事交易簡便性的要求。如現(xiàn)代各國商法實(shí)踐中廣泛采用的票據(jù)、提單、保險單、流通證券等均是此種法律行為文件標(biāo)準(zhǔn)化的典型。在實(shí)踐活動中，對于許多非證券化的商事合同而言，其大部分內(nèi)容也已由商法中的推定條款和交易習(xí)慣所預(yù)先確定，從而形成商事合同的簡便性特征。
(2)短期時效主義。即商法對于各類商事請求權(quán)普遍采取不同于普通私法上時效期間的短期時效。如各國商法對于商事合同的違約求償權(quán)大多適用2年以內(nèi)的短期消滅時效，對于票據(jù)請求權(quán)大多適用6個月、4個月，甚至60日的短期消滅時效，海商法上對于船舶債權(quán)人的先取得權(quán)多適用1年以內(nèi)的短期消滅時效，保險法上對于保留補(bǔ)償請求權(quán)通常也適用短于普通私法時效期限的短期時效。商法上的短期時效主義旨在推動商事交易糾紛的迅速解決，以犧牲債權(quán)人的時效利益為代價換取了交易迅捷的社會效益，體現(xiàn)了現(xiàn)代商事法的價值取向。
(3)商事交易定型化原則。所謂商事交易定型化包涵了交易形態(tài)與交易客體的定型化兩方面的具體內(nèi)容。前者是指商法通過強(qiáng)行法規(guī)則預(yù)先規(guī)定若干類型的典型交易方式，使商事交易的方式定型化。它使得任何個人或組織，無論何時從事商事交易均可獲得同樣的法律效果。如銷售商陳列貨物標(biāo)明其價格，使買受人得以迅速決定承諾與否，促進(jìn)了交易的迅捷。后者則是指交易對象的證券化。當(dāng)交易客體為無形財產(chǎn)或權(quán)利財產(chǎn)的，商法通過權(quán)利證券化簡化了權(quán)利轉(zhuǎn)讓程序。如公司法上的股票、票據(jù)法上的票據(jù)、保險法上的保險單。
3.交易安全原則
法律多種價值追求的矛盾集中表現(xiàn)為安全與效率的矛盾。商事活動雖要求靈活、迅捷，但如果離開了交易的安全性，營利仍無法實(shí)現(xiàn)，此種靈活與迅捷即喪失意義。德國商法學(xué)家德恩指出：“商法是一切法律中最為自由的，同時又是最為嚴(yán)格的。”因此，維護(hù)交易安全是商法營利性原則的又一基本要求。商法上對于交易安全之維護(hù)集中表現(xiàn)在商事交易條件的強(qiáng)制主義、公示主義、外觀主義及嚴(yán)格責(zé)任諸方面。
(1)強(qiáng)制主義或要式主義。即國家通過商法公法化手段對商事關(guān)系施以強(qiáng)行法規(guī)制，使商事交易形式依照法律的嚴(yán)格規(guī)定，任何交易當(dāng)事人均不得任意加以改變。強(qiáng)制主義表明：一方面充分尊重商事主體的自主權(quán)，經(jīng)營自由、契約締結(jié)自由、契約方式自由、契約內(nèi)容自由，對于交易事項允許當(dāng)事人自由約定，另一方面促進(jìn)當(dāng)事人之間建立起鞏固的交易基礎(chǔ)，確保交易安全，實(shí)行某些合同與文書規(guī)定事項的法定化、強(qiáng)制化。具體來講，要式主義的實(shí)現(xiàn)主要表現(xiàn)在三個方面：①現(xiàn)代各國商法多通過公法性規(guī)范直接調(diào)控商事關(guān)系。如各國商法中有關(guān)商業(yè)稅收、商業(yè)登記、消費(fèi)者保護(hù)、禁止不正當(dāng)競爭、限制商業(yè)壟斷等一系列規(guī)則和制度直接體現(xiàn)了國家的干預(yù)與管理職能。②現(xiàn)代各國商法日益偏重于使用強(qiáng)行法規(guī)則對商事活動加以控制。如各國法中對公司設(shè)立條件的強(qiáng)制性規(guī)定，對于公司章程內(nèi)容的強(qiáng)行法和任意法推定，對于票據(jù)、提單、保函、證券越來越廣泛的文義性要求和要式性規(guī)定等。但此類強(qiáng)行法規(guī)范是傳統(tǒng)民商法固有的內(nèi)容，而現(xiàn)代商法的發(fā)展使得這部分規(guī)范的作用日益重要，體現(xiàn)了商法營利性追求所要求的社會交易安全保護(hù)。③現(xiàn)代商法除傳統(tǒng)私法責(zé)任制度外，確立起多種法律現(xiàn)任制的并存的調(diào)整機(jī)制。如各國票據(jù)法、公司法、保險法等規(guī)定，違反規(guī)定法律，可能導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任乃至行政責(zé)任，嚴(yán)重的可導(dǎo)致刑事責(zé)任。
(2)公示主義。指交易當(dāng)事人對于有關(guān)利害關(guān)系人利益的營業(yè)上的事實(shí)，負(fù)有公示告知義務(wù)的法律要求。這一規(guī)定目的在于保護(hù)社會交易人或不特定的第三人。按照現(xiàn)代大多國家公司法規(guī)定，有限公司解散時，清算組應(yīng)當(dāng)自其成立之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于60日內(nèi)至少公告三次。公司法上關(guān)于設(shè)立登記、變更登記、注銷登記等規(guī)定都為達(dá)到公示目的。票據(jù)法上的票據(jù)作為一種文義證券，其權(quán)利義務(wù)以票據(jù)所載內(nèi)容為準(zhǔn)。在票據(jù)上簽名者，即應(yīng)對票據(jù)上文義負(fù)責(zé)。
(3)外觀主義。是指交易行為的效果以交易當(dāng)事人的外觀為準(zhǔn)。法律現(xiàn)象中本質(zhì)與外觀不一致的現(xiàn)象經(jīng)常存在，而依外觀主義，法律行為完成之后，出于對交易安全的保護(hù)，原則上不得撤銷。如各國商法中關(guān)于不實(shí)登記的責(zé)任，字號借用的責(zé)任、表見經(jīng)理人、表見代表董事、自稱股東或類似股東代表的責(zé)任等。外觀主義在票據(jù)法上表現(xiàn)為對票據(jù)行為的解釋應(yīng)遵循外觀解釋原則。票據(jù)作為一種文義證券，一切票據(jù)行為的意思表示都是通過證券上的記載反映出來的，因此，通過票據(jù)證券解釋票據(jù)行為人的意思表示的內(nèi)容時，只能就票據(jù)上記載的文字解釋。即票據(jù)行為如果具備法律要求的形式要件，就不問其記載事項是否與事實(shí)相符，即使不符也只能遵循票據(jù)上的文義，而不影響票據(jù)行為的效力。
(4)嚴(yán)格責(zé)任。即商法為從事商事交易的主體規(guī)定了更為嚴(yán)格的責(zé)任。這種嚴(yán)格責(zé)任是保障交易安全的一個方面。如公司法上的無限公司及兩合公司的無限現(xiàn)任股東對于公司的債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任。公司負(fù)責(zé)人在執(zhí)行業(yè)務(wù)時違反法律造成他人損害的，與公司對受害人負(fù)連帶責(zé)任等。臺灣《保險法》規(guī)定：保險人對于由不可預(yù)料或不可抗力事故所致的損害，對于因履行道德上義務(wù)所致的損害，或?qū)τ谕侗Ｈ�，被保險人之雇傭人，或其所有動物，或動物所致?lián)p害，均應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。
4.交易確定性原則
交易的確定性是商事活動安全、有效的前提，也是商事實(shí)踐對商法的基本要求。商法上的交易確定性原則主要體現(xiàn)于規(guī)定商事主體有事實(shí)告知義務(wù)和禁止商事欺詐兩方面。
(1)商事交易人的事實(shí)告知義務(wù)。依照現(xiàn)代各國商法的普遍規(guī)定，商事交易人在從事商行為時負(fù)有將交易客體瑕疵主動揭示和對有關(guān)事實(shí)主動告知對方的義務(wù)，這是保障交易正常履行和實(shí)現(xiàn)所必需的條件。因為在交易過程中，商事交易人各方或一般社會公眾都要在了解對方的能力、資力等情況后方?jīng)Q定是否實(shí)施該交易行為。事實(shí)上如果排除了商事交易人的這一義務(wù)，則不僅會使相對人處于不利地位，而且會影響正常的社會交易秩序。如《日內(nèi)瓦統(tǒng)一票據(jù)法公約》規(guī)定，持票人在被拒絕兌付時，如未申請做成拒絕證書，亦不妨進(jìn)行追索，但應(yīng)對怠于申請和告知而造成的損害負(fù)損害賠償責(zé)任。商法中對于商事交易人告知義務(wù)、揭示義務(wù)的規(guī)定，目的在于避免交易相對人蒙受意外損害，以達(dá)到交易確定的要求，實(shí)質(zhì)上反映了商事交易活動營利性對于交易行為確實(shí)性、安全性的要求。
(2)與商事交易人的事實(shí)揭示義務(wù)密切相聯(lián)系的是商法上關(guān)于禁止商事欺詐的規(guī)定。商事欺詐較之民事欺詐有更嚴(yán)格的含義。一般情況下，民事欺詐須有行為人故意從事虛假事實(shí)陳述的行為，并且須有受欺詐人因信其欺詐而從事了錯誤意見表示的行為。而商事欺詐則不僅包涵了以上民事欺詐，而且行為人因未盡告知義務(wù)隱瞞交易事實(shí)而使對方從事錯誤意思表示也構(gòu)成商事欺詐。如多數(shù)大陸法國家商法規(guī)定，投保人在保險合同中對投保危險未加申報或作不實(shí)申報，在保險設(shè)立后于保險危險發(fā)生變化而未加通知，或者于保險金額超過保險標(biāo)的而未告知承保人的，承保人有權(quán)解除保險合同或依法主張免責(zé)。
(3)從現(xiàn)代各國商法的發(fā)展趨勢來看，商法上的意思推定制度有可能取代商事交易人事實(shí)告知義務(wù)。所謂意思推定規(guī)范，是指旨在推定行為人的意思，并可為行為人相異的意思表示所排除適用的法律規(guī)范。意思推定規(guī)范就性質(zhì)來講，屬于商事任意法，為“彈性條款”在本質(zhì)上是某種法定的或擬制的具有法律效力的定型意義表示行為，其效力基于推定。在交易人有意思表示的前提下，其具體表意內(nèi)容與法律擬制可分別發(fā)生效力，甚至不妨在交易人本無此種意思而被當(dāng)作意思表示處理。意思推定規(guī)范充分考慮了具體商事交易中通常應(yīng)有的內(nèi)容，是指引交易人選擇最受歡迎的方案的模式，否則難以起到為交易人廣泛接受并減省具體意思表示的作用。意思推定規(guī)定通過對商事交易實(shí)施內(nèi)容加以控制，目的在于使每一合法成立的商事交易均具有明確完整的法律意義，以靈活的方式克服了商法交易人事實(shí)告知義務(wù)這種法定調(diào)整的不足。因此，意思推定集中反映了商事立法對促使交易當(dāng)事人意思表示確定及交易確定的要求，在現(xiàn)代商事交易制度中居于特殊重要的地位。
三、互惠性原則
商法上的互惠性原則體現(xiàn)了商事交易的平等、公平、誠信、給付性特點(diǎn)的要求。而平等、公平、誠信等基本思想均源于最初的市場經(jīng)濟(jì)行為，又為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供著精神動因和思想基礎(chǔ)。我國《民法通則》第3、4條分別規(guī)定：“當(dāng)事人在民事活動中的地位平等”，“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實(shí)信用的原則”，從而確立了我國商法中的互惠原則。
1.交易平等原則
即商事交易主體間的法律地位平等。按照商品經(jīng)濟(jì)的一般邏輯，商品交換關(guān)系產(chǎn)生的決定性因素，在于生產(chǎn)者是生產(chǎn)資料和勞動產(chǎn)品的獨(dú)立所有人或經(jīng)營權(quán)人，只有實(shí)現(xiàn)等量勞動的交換，才能收回生產(chǎn)過程中所作的耗費(fèi)并獲利潤，使簡單再生產(chǎn)和擴(kuò)大再生產(chǎn)能得以進(jìn)行。這就要求參加交換的主體彼此承認(rèn)對方是商品所有者，與自已處于平等地位�！皡⒓咏灰椎膫�人已經(jīng)默認(rèn)彼此是平等的個人，是他們用來交換的財物的所有者�！鄙唐方粨Q的這一特性，使馬克思把商品稱作“天生的平等派”。這一特性的法律要求在于，商事主體具有法律上的獨(dú)立人格，都是獨(dú)立的商事主體，能夠在平等的基礎(chǔ)上從事商事活動。在商事交易中“互相對應(yīng)的僅僅是權(quán)利平等的商品所有者;占有別人的商品的手段只能是讓渡自己的商品”，因此，地位平等是互惠性的首要前提和基礎(chǔ)，體現(xiàn)著商品交換的客觀要求，是市場化商品經(jīng)濟(jì)所必不可少的基本規(guī)則。如各國公司法中關(guān)于股權(quán)平等、按股表決，商業(yè)登記法中的準(zhǔn)則主義和財產(chǎn)責(zé)任的規(guī)定等都體現(xiàn)了平等原則。
2.誠實(shí)信用原則
德國學(xué)者施塔姆勒認(rèn)為，法律的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是社會的理想———愛人如己的人類最高理想，行為符合這種理想即符合誠信原則。這種理想處在高于法律和契約的地位，誠信原則即這種最高理想的體現(xiàn)。誠信宗旨在于以一定可供依賴的道德基礎(chǔ)上形成的一定均衡利益的秩序。一切法律關(guān)系都應(yīng)根據(jù)其具體情況按正義衡平的原則進(jìn)行調(diào)整，從而達(dá)到具體的社會公正。法律關(guān)系的內(nèi)容及其實(shí)現(xiàn)方式依當(dāng)事人之間的具體情況而有差異。在許多情況下，依據(jù)法律的具體規(guī)定無法實(shí)現(xiàn)充分公正的，這就需要有彈性的法律原則加以補(bǔ)充，而誠信原則不過是掌握在法官手中的衡平法。誠信原則的宗旨在于實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與社會之間利益關(guān)系的均衡。在當(dāng)事人之間的利益關(guān)系中，誠信原則要求尊重他人利益，以對待自己事務(wù)的注意來對待他人利益，保證法律當(dāng)事人都能得到自己應(yīng)得的利益。在當(dāng)事人與社會之間的利益關(guān)系中，誠信原則要求當(dāng)事人不得通過自己的活動損害第三人和社會的利益而必須在法定范圍內(nèi)以符合其社會經(jīng)濟(jì)目的的方式行使權(quán)利。誠信原則調(diào)整后一種利益關(guān)系時集中體現(xiàn)在禁止權(quán)利濫用方面。禁止權(quán)利濫用原則的要旨在于要求商事主體在實(shí)現(xiàn)自身利益滿足個人利益需求過程中實(shí)現(xiàn)個人利益與社會利益的均衡。我國《民法通則》規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會利益。從社會角度觀察，某一特定商事主體的權(quán)益只是整個社會利益的一部分。如以社會利益為參照系，某一特定主體的權(quán)益則是獨(dú)立存在的一個整體，由此導(dǎo)致兩類利益在商事活動中必然出現(xiàn)沖突。禁止權(quán)利濫用的適用范圍主要在對絕對權(quán)利的行使方面，將絕對權(quán)利的行使限制在社會利益所允許的范圍內(nèi)。而依理性經(jīng)濟(jì)人的假定，權(quán)利禁止濫用也意味著現(xiàn)實(shí)社會中許多獲利機(jī)會未被開發(fā)。之所以出現(xiàn)這種情況是由于開發(fā)這類機(jī)會存在著巨大的成本，而即使人們遵守權(quán)利禁止濫用原則，實(shí)質(zhì)上也是他們追求最大化理性行為的一種表現(xiàn)形式�？傊�，禁止權(quán)利濫用原則強(qiáng)調(diào)個人利益與社會利益的協(xié)調(diào)增長和發(fā)展，對于當(dāng)前人類面臨的社會的可持續(xù)發(fā)展具有重大的實(shí)踐意義。
3.給付原則
商事主體從事商事交易活動的目的在于獲取一定的經(jīng)濟(jì)利益。馬克思指出：“交換就其純粹形態(tài)來說是等價物的交換”，“在交換中得不到等價物就會把他們所耗費(fèi)的勞動時間白白送給別人”。因此商事活動要依照價值規(guī)律這個基本的經(jīng)濟(jì)規(guī)律進(jìn)行，以實(shí)現(xiàn)各自的經(jīng)濟(jì)利益。在悖于商法給付性原則的無償或不給付行為的出現(xiàn)則為商事主體之間互惠性的實(shí)現(xiàn)所不吝。這一原則主要指商事主體互惠利益的實(shí)現(xiàn)必須以對待給付為手段，當(dāng)事人在民事權(quán)利和義務(wù)方面采取對等的態(tài)度，一方不得無償占有，剝奪他方的財產(chǎn)，侵犯他方的財產(chǎn)利益，否則，應(yīng)以同等的價值來補(bǔ)償。商法上的給付性原則強(qiáng)調(diào)商事主體在商事交易過程中，要以已為給付、應(yīng)為給付或即為給付等理由，請求雙方當(dāng)事人為相應(yīng)的給付行為。這種商事主體間的互酬性或給付雙方對應(yīng)性便成為商事活動的給付性。
4.自愿性原則
自愿性原則即指商事主體在商法規(guī)范之下得依其自由意志進(jìn)行其所愿之商事活動的原則。由于社會分工及不同所有者的存在，商品生產(chǎn)者必須借助于市場完成自己的經(jīng)濟(jì)活動。為達(dá)到經(jīng)濟(jì)行為的合理化，商事主體必須選擇最有利的價格成交以最大限度地實(shí)現(xiàn)自己的經(jīng)濟(jì)利益，只有在排除了對商事主體意志自由限制的前提下，他們才能以相當(dāng)于或低于社會必要勞動時間的價格獲取利潤，以及意志自由的合理化選擇。不適當(dāng)?shù)叵拗粕淌轮黧w的意志自由，會導(dǎo)致限制競爭，扭曲交換關(guān)系，破壞互惠性。因此，商品交換是“自愿交易，任何一方都不使用暴力”，“要使這種物能當(dāng)作商品來相互發(fā)生關(guān)系，商品監(jiān)護(hù)人必須當(dāng)作使自己的意志存在這種物內(nèi)的人，來相互發(fā)生關(guān)系，以至一方必須取得他方同意，從而依對方意志，才能讓渡自己的商品時，占有他方的商品”。傳統(tǒng)私法理論有“私法自治”原則，即當(dāng)事人依照自己的理性判斷，在設(shè)計自己經(jīng)濟(jì)利益實(shí)現(xiàn)的方式和模式后，自主參與相應(yīng)的商事活動，并自己對該活動的后果承擔(dān)責(zé)任。自愿性強(qiáng)調(diào)商事活動是主體生存利益實(shí)現(xiàn)的過程，自愿便以意思自治貫穿整個商事活動。商事行為之前的準(zhǔn)備是主體依其意思進(jìn)行參與商事活動的機(jī)會選擇。
5.公平原則
即以道德色彩濃郁的公平觀念作為判斷商事活動是否公允、衡平標(biāo)準(zhǔn)的原則。商事活動的公正性原則要求對商事財產(chǎn)利益的衡平性與協(xié)調(diào)性，即商事主體應(yīng)以公正為宗，對財產(chǎn)利益的獲得與失去，應(yīng)以對待給付為手段，使商事活動表現(xiàn)出利益互惠性。在亞當(dāng)·斯密那里，與公平相聯(lián)系的“同情心”和“利己心”被視為是人類心靈深處的兩種基本觀念�！巴樾摹边@個詞是用來說明人做出判斷、克制自私的能力，或者是一種設(shè)身處地地為別人著想的能力。“利己心與同情心是人類心靈這塊硬幣的正反兩面�！倍佬鹿诺湮⒂^經(jīng)濟(jì)學(xué)“理性經(jīng)濟(jì)人”假定，經(jīng)濟(jì)人除具有追求私利和理性的特征外，暗含的另一個特征是他是守法的，但并非是公正的。公平是以利益均衡作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)范商事主體之間的物質(zhì)利益關(guān)系的法律要求。它意味著理性經(jīng)濟(jì)人為商事主體之間的利益均衡或互惠利益的實(shí)現(xiàn)，必須放棄一些理性的營利追求。這不僅是市場經(jīng)濟(jì)倫理規(guī)范的要求，更是關(guān)系人類社會穩(wěn)定、協(xié)調(diào)、持續(xù)發(fā)展的重大問題。商法上公平性要求主要表現(xiàn)在情事變更原則方面。情事變更即作為商事法律關(guān)系存在前提的情事，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由、發(fā)生事先不可預(yù)料的變更，從而導(dǎo)致原來的商事法律關(guān)系顯失公平，應(yīng)當(dāng)變更原商事法律關(guān)系的原則。情事變更原則是商品交換經(jīng)濟(jì)互惠性一般要求的法律反映。而從經(jīng)濟(jì)的角度看，商事法律關(guān)系是在社會分工的前提下，各社會成員相互利用彼此的勞動成果，相互依存，以求共同發(fā)展的關(guān)系的反映。因而商事法律關(guān)系主體以一個既保障自己利益，同時也保障對方利益的共同體從事商事活動。主體之間并非完全對立，而是一方當(dāng)事人利益的滿足，必須以滿足對方利益為前提。由于生產(chǎn)的分工性，商品生產(chǎn)者必須依賴于交換與協(xié)作才能生存和發(fā)展，他方生存的喪失也就意味著自身的生存危機(jī)，遑論發(fā)展。因此，情事變更原則要求在商事法律關(guān)系存續(xù)期間，如發(fā)生特殊情況使對方當(dāng)事人的利益嚴(yán)重失衡時，處于優(yōu)越地位的一方不得利用對自己有利的客觀情況強(qiáng)迫對方，而應(yīng)當(dāng)通過協(xié)商對商事法律關(guān)系的內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整，以求得雙方利益的重新均衡。為維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，根據(jù)普遍私法和特別商法的一般規(guī)定，如有不公平可在維持原有商事法律關(guān)系的基礎(chǔ)之上調(diào)整當(dāng)事人之間的利益配置使之趨于均衡;若以上措施仍不足以消除因情事變更造成的不公平后果，則可依法解除商事法律關(guān)系。如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》規(guī)定，當(dāng)事人對不履行義務(wù)不負(fù)責(zé)任，如果他能證明此種不履行義務(wù)是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒有理由使他在訂立合同時能考慮到或能避免克服它或它的后果。
四、“特殊性”與“普遍性”——商法與民法原則的對立統(tǒng)一
法律基本原則集中體現(xiàn)法律的宗旨和價值追求是法律獨(dú)特性格在立法中的反映。正如本文分析指出的那樣，營利性和互惠性是商法的根本價值追求所在。營利性決定了商法調(diào)整社會關(guān)系的特殊性，互惠性則很大程度上是作為普通私法對一般商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系調(diào)整的基本要求。在一定意義上講，廣義的互惠包括了營利性取向，但二者又有所區(qū)別，它們是共性與個性的關(guān)系。民法基本原則對于商品經(jīng)濟(jì)一般規(guī)律的普遍性概括為商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律調(diào)整提供了某種基礎(chǔ)，而為反映同類社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的特殊方面，商法仍有必要對營利性的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系予以專門調(diào)整———商法的特殊原則即營利性原則由是產(chǎn)生。因此，商事關(guān)系作為普遍意義上的民事關(guān)系中具有特殊本質(zhì)和重要性的一部分，正由于其具有自身特征以及對整個社會的基礎(chǔ)性作用，法律在民法的一般調(diào)整之外，又以特別法對其加以專門調(diào)整，以解決法律調(diào)整中的共性與個性的矛盾，以實(shí)現(xiàn)法律對社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的特殊保護(hù)作用。民法基本原則的普遍性與商法基本原則的特殊性反映了商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系對民法、商法調(diào)整的基本要求，決定了民法作為基本法與商法作為民事特別法的地位。
五、“個體利益與社會整體利益的統(tǒng)一”——商法與經(jīng)濟(jì)法原則的共通性
商法講求營利性，營利性的價值追求集中體現(xiàn)了商法的基本精神。但商法也注重主體間的互惠取向，講求主體在交換中實(shí)現(xiàn)各自的利益。顯然，商法在追求經(jīng)濟(jì)利益的同時又以互惠要求在一定程度上限制了個人私欲的膨脹，力圖營造公正、有效的社會經(jīng)濟(jì)秩序。而依通說，經(jīng)濟(jì)法的核心是競爭法，競爭法的根本任務(wù)是建立和維護(hù)自由公平的競爭秩序。這種秩序可使每個競爭者的利益在一定程度上得到滿足，但每個競爭者的利益又不能無限制地得到滿足。因此，從嚴(yán)格意義上說，經(jīng)濟(jì)法的著眼點(diǎn)并不在于對每個競爭者利益的保護(hù)，而在于以其社會整體的調(diào)整機(jī)制實(shí)現(xiàn)社會公平正義。因此效益與公平正義原則就是經(jīng)濟(jì)法的基本原則。經(jīng)濟(jì)法在對社會經(jīng)濟(jì)秩序和社會公德即社會利益的維護(hù)方面發(fā)揮著巨大作用。市場機(jī)制的固有弊端對社會利益的損害主要表現(xiàn)在兩個方面：一是經(jīng)濟(jì)秩序方面，市場經(jīng)濟(jì)無法克服經(jīng)濟(jì)周期性波動、社會總體運(yùn)行失衡、不正當(dāng)競爭或壟斷、社會風(fēng)險的增大、社會弱者利益受損害以及社會分配不公等;二是社會公德方面，市場競爭性容易助長爾虞我詐和不擇手段，對利潤的追求容易誘發(fā)拜金主義和唯利是圖，等價交換容易被扭曲和利用從事各種不正當(dāng)交易等等。市場經(jīng)濟(jì)的價值規(guī)律與人性的弱點(diǎn)有密切的聯(lián)系，主體在追求經(jīng)濟(jì)效益時本能地只顧自己的欲望和要求，這必然帶來對社會公德的損害。因此，經(jīng)濟(jì)法的效益與公平原則集中體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法致力于追求經(jīng)濟(jì)效益和維護(hù)社會正義和道德秩序方面的基本取向，有效抑制了市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制固有的弊病。由此可見，盡管商法與經(jīng)濟(jì)法存有本質(zhì)的區(qū)別，各自分別屬于私法與公法的法域，具有各自的調(diào)整范圍，但在確認(rèn)和維護(hù)公平、有效的社會經(jīng)濟(jì)秩序的終極目標(biāo)方面，二者具有共通性———即商法與經(jīng)濟(jì)法從各自不同的角度出發(fā)、以不同的調(diào)整方式、以不同的初始價值追求來實(shí)現(xiàn)著這個法律的根本價值目標(biāo)。
參考文獻(xiàn)：
[1] 馬克思，恩格斯。馬克思恩格斯選集(1～4卷)[M].北京：人民出版社，1972。
[2] 張國鍵。商事法論[M].臺灣：三民書局，1980。
[3] 史尚寬。民法總論[M].臺灣：正泰書局，1980。
[4] 蔡萌恩。商事法概要[M].臺灣：三民書局，1980。
[5] 江平，米健。羅馬法基礎(chǔ)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1988。
[6] 馮大同。國際商法[M].北京：對外貿(mào)易教育出版社，1991。
商法基本原則論文范文【二】
摘要：商法基本原則是效力貫穿商法始終的根本規(guī)則。然而，目前關(guān)于商法基本原則的觀點(diǎn)眾多，可以說說各持己見。因此，我國商法的基礎(chǔ)理論研究需要進(jìn)一步加強(qiáng)。
關(guān)鍵詞：商法;基本原則;基礎(chǔ)理論
商法基本原則是效力貫穿商法始終的根本規(guī)則，是對作為商法調(diào)整對象的社會關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律以及立法者在商事領(lǐng)域所行政策的集中反映，是構(gòu)建商法統(tǒng)一規(guī)范體系的基礎(chǔ)。一直以來，我國商法學(xué)界對商法基本原則的研究極為重視，并涌現(xiàn)出了大量相關(guān)研究成果。然而，縱觀目前關(guān)于商法基本原則的各種觀點(diǎn)，可以說是各持己見，莫衷一是。這一方面昭示了近年來我國商法研究的蓬勃發(fā)展，另一方面也反映出商法基礎(chǔ)理論研究的不成熟。本文試圖在檢討既有觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，通過“營業(yè)”范疇的引入，對商法基本原則進(jìn)行重構(gòu)，以期對我國商法基礎(chǔ)理論的建設(shè)有所助益。
一、界定商法基本原則的幾個問題
1.商法基本原則與民法基本原則的關(guān)系問題。民法是一般私法，商法是特別私法，民商兩法在調(diào)整對象、調(diào)整方法、法律價值、立法技術(shù)等方面存在著若干差異。因此，商法基本原則應(yīng)當(dāng)是商法所特有的原則，應(yīng)當(dāng)是商法獨(dú)特性質(zhì)的標(biāo)志，將民法基本原則作為商法基本原則實(shí)際上混淆了民法與商法的各自特質(zhì)，是對商法獨(dú)立性的無視與損害。因此，在確定商法基本原則時，我們不應(yīng)將民法基本原則包含其中，雖然某些作為一般私法之表征的民法基本原則，如誠實(shí)信用原則、公序良俗原則等也適用于商法規(guī)范。
2.商法基本原則與商法具體規(guī)則的關(guān)系問題。商法的具體規(guī)則是僅存在于商法的某一制度或領(lǐng)域的準(zhǔn)則，如公示主義、外觀主義、嚴(yán)格責(zé)任主義等。商法的具體規(guī)則僅作用于商事關(guān)系的某些類型或某些方面，而不作用于商事關(guān)系的所有種類或所有方面。因此，商法具體規(guī)則與商法基本原則不能等而視之，我們既不能將商法的具體規(guī)則人為地拔高為商法的基本原則，也不能將商法的基本原則人為地貶低為商法的具體規(guī)則。
3.商法基本原則的效力貫徹始終性問題。商法基本原則負(fù)載著我國社會商事領(lǐng)域的根本價值，應(yīng)當(dāng)對自始至終的全部商法規(guī)范都具有約束力，因此，效力貫徹始終性成為商法基本原則不可或缺的構(gòu)成性要素。有學(xué)者主張，不要將商法基本原則效力的貫徹始終性絕對化，不能排除某些商法基本原則確實(shí)不能適用于某些特定的商事法律關(guān)系，并且不同的商法規(guī)范在價值取向上不可避免地會有不同的偏重。不可否認(rèn)，任何法律體系中都存在著原則的例外規(guī)則，但是，反對將效力貫徹始終性絕對化并不意味著取消該特性。商法作為調(diào)整商事主體人格的規(guī)范化創(chuàng)制和商事行為的規(guī)范化實(shí)施的法律規(guī)范的總和，其基本原則至少應(yīng)當(dāng)貫穿于商主體法和商行為法兩大部分，而不應(yīng)該以“適用于商主體規(guī)范的基本原則與適用于商行為規(guī)范的基本原則必然存在一定的差異”為借口，以商主體的具體原則和商行為的具體原則來代替商法的基本原則。
二、商法基本原則既有觀點(diǎn)的檢討
由于學(xué)者們采取的標(biāo)準(zhǔn)與分析問題的角度上的差異，對商法基本原則的具體判定可謂是仁者見仁，智者見智，林林總總，不下二十余種。概而言之，具有代表性的觀點(diǎn)主要有以下幾種：
1.二原則說。認(rèn)為商法基本原則包括兩項，即保障交易便捷原則和維護(hù)交易安全原則。該說明顯立足于商行為本位主義，僅僅針對商事交易確定商法的基本原則，而忽視了商主體法的根本性規(guī)定。
2.三原則說。認(rèn)為商法基本原則包括三項，即保障交易便捷原則、維護(hù)交易安全原則、商主體法定與維持原則。該說通過增加商主體法定與維持原則，彌補(bǔ)了對商主體缺乏根本性規(guī)定的缺陷，但仍然未能全面地涵括商法的基礎(chǔ)性規(guī)范。
3.四原則說。認(rèn)為商法基本原則包括四項，一種說法是商主體嚴(yán)格法定原則、維護(hù)交易公平原則、保障交易簡便迅捷原則、維護(hù)交易安全原則。該說通過分別確定商主體法的原則和商行為法的原則來歸納商法基本原則，在我國商法學(xué)界是具有代表性的一種觀點(diǎn)。另一種說法是從商自由原則、企業(yè)維持原則、商事交易之便捷性原則、商事交易之安全性原則。該說補(bǔ)充列入從商自由原則是其一大亮點(diǎn)。
4.五原則說。認(rèn)為商法基本原則包括五項，一種說法是商主體法定原則、促進(jìn)交易自由原則、維護(hù)交易公平原則、促進(jìn)交易便捷原則、確保交易安全原則。該說與“四原則說”中的第一種觀點(diǎn)基本相同，只是通過補(bǔ)充“促進(jìn)交易自由原則”進(jìn)一步完善了商行為法的原則。
5.六原則說。認(rèn)為商法基本原則包括六項，一種說法是利潤最大化原則、經(jīng)營自主原則、簡便迅捷原則、安全原則、誠實(shí)信用原則、嚴(yán)格責(zé)任原則;另一種說法是依法自由行使權(quán)利原則、維持交易安全原則、商事主體意思自治原則、誠實(shí)信用原則、促進(jìn)交易便捷原則、維護(hù)交易公平原則。這兩種觀點(diǎn)都將諸如誠實(shí)信用原則這樣的民法基本原則納入到商法基本原則之中，并且，也將嚴(yán)格責(zé)任這樣的商法具體原則不加區(qū)別地上升為基本原則，違背了上述商法基本原則的界定標(biāo)準(zhǔn)。
縱觀我國商法基本原則的既有觀點(diǎn)，可以說各有千秋，同時也各有缺憾。目前在我國商法學(xué)界，得到大多數(shù)學(xué)者認(rèn)可的商法基本原則主要有商主體法定原則、維護(hù)交易公平原則、保障交易簡便迅捷原則和維護(hù)交易安全原則。但是，商主體法定原則僅僅涉及商主體法部分，維護(hù)交易公平原則、保障交易簡便迅捷原則和維護(hù)交易安全原則則只涉及商行為法部分，它們都各針對商法調(diào)整對象的一部分，并不具有統(tǒng)轄性和效力貫徹始終性。這樣便人為地將商法割裂為主體法和行為法兩個部分，造成了商法各基本原則之間相互孤立，并未構(gòu)成一個有機(jī)統(tǒng)一的整體�？梢哉f，在我國商法基本原則的研究現(xiàn)狀中，主體法與行為法“兩張皮”的現(xiàn)象非常明顯。如何解決各基本原則之間的關(guān)系問題?如何讓它們相互之間形成一個統(tǒng)一又具有開放性的體系?這個問題仍然沒有得到很好地解決。
三、以營業(yè)范疇為核心的商法基本原則羅列
營業(yè)是商法的基本制度(商人和商行為)的核心概念。以“營業(yè)”范疇為核心，可以將商法的基本原則界定為以下五項：
1.營業(yè)維持原則。所謂營業(yè)維持原則，是指現(xiàn)代商法通過各種法律手段確保營業(yè)組織的穩(wěn)定、協(xié)調(diào)和健康發(fā)展，維持商主體的法律人格，避免既存的營業(yè)組織因為某些瑕疵而歸于消滅;鼓勵商主體通過營業(yè)行為追求營利目的的實(shí)現(xiàn)，避免經(jīng)營活動的無效后果的出現(xiàn)。營業(yè)維持原則的基本內(nèi)容在于支持和鼓勵營業(yè)。它在法律上聲名：鑒于商事營業(yè)乃為一國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)與動力這一事實(shí)，商法必須以支持商事營業(yè)為第一位任務(wù)，作為與市場社會相對的政治國家也必須把支持商事營業(yè)作為其使命，把推行商事法治作為其職責(zé)�？梢姡瑺I業(yè)維持原則不僅具有重大的法律意義和經(jīng)濟(jì)意義，而且還具有重大的社會意義和政治意義。
營業(yè)維持原則是現(xiàn)代各國商法所貫徹的重要原則之一，縱觀各國的商法制度，作為營業(yè)維持原則之表現(xiàn)的主要有：商主
體創(chuàng)制瑕疵不影響主體存在的制度、商主體法律人格不得輕易否定的制度、商主體法律人格免受成員變動影響的.制度、商主體法律人格重整更生的制度、營業(yè)財產(chǎn)得以維持的制度、營業(yè)行為法律保護(hù)制度和營業(yè)行為可超越經(jīng)營范圍的制度等。
2.營業(yè)自由原則。所謂營業(yè)自由原則，是指在法律無明文禁止的前提下，任何民事主體可以根據(jù)自己的意志，自主地選擇營業(yè)目的范圍和預(yù)期利益目標(biāo)，并實(shí)施相應(yīng)行為自由進(jìn)退營業(yè)領(lǐng)域和交易市場的資格和權(quán)利。營業(yè)自由原則是私法自治理念在商法領(lǐng)域的具體表現(xiàn)，目的在于為商事主體提供一個可以自我決定和自我發(fā)展的制度空間。營業(yè)自由原則在構(gòu)建商事權(quán)利、確定商法本位、實(shí)現(xiàn)效益目標(biāo)價值和創(chuàng)建商事制度等方面具有重要指導(dǎo)意義，發(fā)揮著作為基點(diǎn)價值的功能。不僅它自身是商事權(quán)利的最原初形態(tài)，而且在商法體系內(nèi)，還可以派生出如商事人格權(quán)、商事社員權(quán)、商事代理權(quán)等各種權(quán)利類型，甚至可以衍生出相應(yīng)地救濟(jì)性權(quán)利。因此可以認(rèn)為，營業(yè)自由的外延不僅包括營業(yè)行為的自由，而且包括營業(yè)組織的自由。
在商法制度上，營業(yè)自由原則是通過體系構(gòu)建和規(guī)范制定的具體適用得以體現(xiàn)出來的，其具體的表現(xiàn)形式包括：營業(yè)資格的平等獲得、投資自由、商事結(jié)社自由、選擇業(yè)種業(yè)態(tài)的自由、開業(yè)歇業(yè)自由、公平競爭的自由和內(nèi)部經(jīng)營管理的自由等。
3.營業(yè)法定原則。所謂營業(yè)法定原則，是指圍繞商主體人格的規(guī)范化創(chuàng)制與商行為的規(guī)范化實(shí)施，為了維護(hù)商事法律關(guān)系的穩(wěn)定和統(tǒng)一，商法明文規(guī)定出各種強(qiáng)制性規(guī)范，以排除商主體的任意創(chuàng)設(shè)和商事違法行為的發(fā)生的立法舉措。營業(yè)法定原則是國家對于商事領(lǐng)域的干預(yù)，是對營業(yè)自由自由原則的限制與補(bǔ)充。商法在對營業(yè)自由進(jìn)行確認(rèn)與保護(hù)的同時，對其進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗�，是保障商事公平和營業(yè)安全的必需，同時也是營業(yè)效益持續(xù)化的保證�？梢哉f，營業(yè)法定原則的確立，只不過是為了避免營業(yè)自由的濫用所產(chǎn)生的危害社會的后果，其最終目的仍然是為了促進(jìn)私人自治系統(tǒng)的提高與完善，是為了市場機(jī)制真正發(fā)揮資源配置的最佳效果。
營業(yè)法定原則在商法體系中的制度表現(xiàn)，整體上主要有商主體法定和商行為法定。前者具體包括營業(yè)資格法定(例如公職人員不得從商)、營業(yè)能力法定(例如各國一般都禁止童商)、商主體類型法定、商主體內(nèi)容法定和商主體公示法定等;后者則具體包括競業(yè)禁止、反壟斷、反不正當(dāng)競爭、反商業(yè)欺詐等。
4.營業(yè)便捷原則。所謂營業(yè)便捷原則，是指商法貫徹眾多的法律手段，力求減少商主體創(chuàng)制和商行為實(shí)施過程中的環(huán)節(jié)，加快營業(yè)的進(jìn)程，促使商主體的營利目的得以高效率地實(shí)現(xiàn)。張國鍵先生指出：“商業(yè)是以營利為目的，為謀達(dá)到此種目的，必須力求交易敏捷。因為交易敏捷，從事于商業(yè)之人，才能多次反復(fù)地交易，得以經(jīng)濟(jì)其時間之利用，而達(dá)到其營利之目的。”雖然張國鍵先生主要著眼于商事交易，而忽視了商主體創(chuàng)制過程中的便捷要求，但此論卻也恰當(dāng)?shù)孛枋隽藸I業(yè)便捷原則在商法中的重要地位。營業(yè)便捷原則是現(xiàn)代商法發(fā)展的趨勢，也是我國商事法律制度應(yīng)當(dāng)貫徹的重要原則，雖然我國商法在此問題上還存在需要改進(jìn)和完善的地方。
營業(yè)便捷原則實(shí)際上可以分為兩個方面，即商主體創(chuàng)制的便捷和商行為實(shí)施的便捷。前者主要體現(xiàn)于商業(yè)登記程序中，例如商業(yè)登記的準(zhǔn)則主義、形式審查制度、市場準(zhǔn)入的簡便制度以及商業(yè)登記的電子數(shù)據(jù)化等;后者則主要包括交易定型化(交易形態(tài)定型化、交易客體定型化和交易方式定型化)、時效短期化和交易簡便化等。
5.營業(yè)安全原則。所謂營業(yè)安全原則，是指商法通過眾多的法律手段維護(hù)商事主體的創(chuàng)制人格，保障其交易行為的有效性，確保其人格與行為不被輕易宣告無效或撤銷。雖然商事營業(yè)貴在便捷，但亦須注意安全。如果只求便捷而不顧安全，商主體的營利目的也不會得到實(shí)現(xiàn)。社會化的生產(chǎn)迫切需要一個安全的營業(yè)環(huán)境，這便要求商法規(guī)范從維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序出發(fā)，建立種種營業(yè)安全制度�？梢�，營業(yè)便捷與營業(yè)安全這兩項原則應(yīng)當(dāng)在商法中和諧共存，相互補(bǔ)充，并以此謀求商主體正當(dāng)利益的實(shí)現(xiàn)以及社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。
營業(yè)安全原則在商法體系中的制度表現(xiàn)也分為兩部分，即商主體創(chuàng)制的安全和商行為實(shí)施的安全。前者主要包括商主體強(qiáng)制登記制度、公司的最低注冊資本金制度、商主體人格的表見和擬制制度等;后者則主要包括交易信息披露制度、要式制度、外觀制度和無因性制度等。
【商法基本原則論文】相關(guān)文章：
商法論文選題大全08-19
商法畢業(yè)論文題目03-11
民商法論文選題01-26
《商法》考試題及答案08-21
法學(xué)專業(yè)商法試題及答案09-25
商法考試題及答案參考09-24
物權(quán)法的基本原則03-08
海商法真題及答案參考06-08