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規(guī)則與變通的作文素材
“一個足夠的規(guī)范性行為模式的框架，是社會關系能夠獲得必要存續(xù)期限與穩(wěn)定的前提，也是人類能夠在團體、組織和國家中和平共處與協(xié)作的前提。另一方面，規(guī)范的結構具備一個與生俱來的特有的硬度。那些通過這一硬度所賦予的穩(wěn)定性與安全性，是以墨守成規(guī)、規(guī)則的僵化以及對新情況缺乏適應能力為代價換取的�！� ——托馬斯·萊塞爾
這是今天上午我讀《法律社會學導論》時看到的的一句話。而看到這句話的同時，我突然想到了前兩天聽說的一件事。某大學某學院博士研究生招生的網(wǎng)站上，有考生留言。該考生初試英語考了41分，兩門專業(yè)課也十分不理想，但他在強烈的表達了自己如何愛這個專業(yè)之后，說，我相信名校的著名院系將靈活的錄取學生我肯定是中了職業(yè)病，否則不會在聽說這件事之后的第一時間說了一句：“難怪中國的法治進程推進如此困難，一個已經要攻讀博士學位的人居然都對規(guī)則如此的漠視。”
的確，當時英語分數(shù)線還沒有確定，但對于一個僅僅考了41分的人，我實在不明白他有什么理由“相信”學校會靈活錄取，而他所謂的“靈活”又是什么？
和這個邏輯相類似，我們或許可以想象，有人會對法官說，“雖然我殺了××，但是我還是相信法官會靈活地裁判我無罪！”沒有法官會這樣靈活，考官也一樣。是的，我的例子太極端，因為司法實踐中的靈活實在是不少�！皺C械執(zhí)法”已經成為當下司法實踐乃至執(zhí)法實踐中最大的問題。法官和執(zhí)法人員都被領導和法學家們教育，只不過法學家們說，要領會法律的本意；而領導們說，要顧全大局。
據(jù)說，所謂“機械執(zhí)法”是指過于嚴格遵守法律條文辦案，不考慮社會效果。
但是我們不是一直提倡要嚴格執(zhí)法嗎？又或者存在著不嚴格遵守法律條文和不遵守法律條文的區(qū)別嗎？遵守法律這件事兒也要劃定一個刻度尺，去掉頭尾，只取中間嗎？
我當然不會像很多天真的法學家們那樣把法律的規(guī)制作用想象的近乎完美，認為法治一建成，一切萬事大吉。而只要我們按照那些經典的法治規(guī)律辦事兒，按照那些經典的法律立法，按照那些經典的司法模式辦案，就一切OK了。恰恰相反，正式因為這一套行不通，才有了20世紀以來的諸如法律社會學、現(xiàn)實主義法學，甚至批判法學這樣的學派。就像他們說的：“紙面的法”不等于“行動的法”，指望法律條文解決所有問題，并因此而拘泥于法律條文的做法已經飽受批評；雖然修辭不同，但是實際上人們普遍相信，法官的自由裁量權是不可避免的，執(zhí)法中的變通也是不可避免的，尤其是當法律和現(xiàn)實發(fā)生嚴重斷裂的時候。
但是這種變通可不等于我們那位“老兄”的靈活，實際上也不等于“領導們” 在很多時候的靈活。因為它們與其說是“靈活執(zhí)法”不如說是“不執(zhí)法”——當根本沒有法律規(guī)則或則后規(guī)范在適用的時候，還有何執(zhí)法而言呢？
事實上，這個問題正是像批判法學這樣的思潮的要害所在。近年來我的閱讀和思考始終都針對既往接受僵化的法律教條主義進行清算，但這種清算始終有一條底線。因為無論如何清算，我們都不要忘了我們的目標還是法治——無論法治前頭的定語是什么，中心詞還是一樣的，而在一個短語中，起決定性的不是定語，而是中心詞。所以當我們在對建構在形式理性上的司法模式進行批判的同時，我們不可忘記的是，至少目前，它仍然是我們人類所能發(fā)明的最好的制度。的確，我也十分贊同，甚至在一些場合還十分強調形式理性司法的不足：這種司法必將導致為了迎合法律建構的模型而忽略很多其實對于糾紛解決十分重要的因素，即使是對于當事人之間的差異，一味的不予以考慮，事實上也是不公平的。但問題在于，因為這個制度有問題，我們就應當徹底把它拋棄？制度的變遷需要后備制度的替補，而后備制度起碼應當是比現(xiàn)有制度更加有效。如果我們倒掉臟水，就沒有任何水可供使用，而且有把孩子同時倒出去的風險，那么抱歉，那點臟水還是留著看看能不能想辦法凈化一下循環(huán)使用的好。
也因此，司法的靈活性必須控制在一個范圍內，必須建立在保證“社會關系能夠獲得必要存續(xù)期限與穩(wěn)定”，保證“人類能夠在團體、組織和國家中和平共處與協(xié)作”。當然，這種關于“規(guī)則”和“變通”的平衡是困難的，依靠我們通常說的什么“把握××和××平衡”的原則根本無法實現(xiàn)目的。那種原則的本質上不是在控制靈活，而是制造靈活，本身就是在否定規(guī)則。真正的控制仍然是要通過規(guī)則，也就是盡管在實際操作中規(guī)則被變通了，但是這種變通的規(guī)則仍然要能夠在法律規(guī)范體系中尋找能夠保證邏輯自足的例子。通過這一過程，靈活就帶上了邏輯的枷鎖，不能隨意跳舞。
也因此，法條主義不是毫無用處的，邏輯雖然不是法律的生命，但起碼法律也同樣離不開邏輯�；氐侥俏焕闲值睦樱聦嵣�，不僅僅是博士生入學考試，包括高考、碩士研究生考試、司法考試、公務員考試??只要是考試，就有人提出異議，認為這考試不能反映水平云云。但問題是我們真的如那位老兄那樣拋棄了這一既定的制度，我們是否就能更加公平？就算那位老兄的確是一位不善于應試的學術奇才，我們如何能夠保證其他不善于應試的人也在學術上是奇才。質言之，考試能力強固然不能說明學術水平高，但是考試能力不強就能說明嗎？尤其是在人口眾多的今天，我始終認為，考試制度是最“相對公平”的制度，離開這個制度，我們有可能會恢復到那
個需要“出身”、“關系”、甚至“金錢”和“權力”的年代。當然，這并不是說這些因素在考試制度中就不起作用，但顯然考試制度提高了這些因素發(fā)揮作用的成本，淘汰了一些無法支付這些成本的人。
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