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國內(nèi)與國際工程問題周記精選
篇一：國內(nèi)與國際工程問題
引言：
�。ㄒ唬┍菊n主要內(nèi)容
大家上午好，很榮幸今天有機(jī)會(huì)在點(diǎn)睛網(wǎng)給在座的各位律師做講課，建設(shè)工程領(lǐng)域的問題非常復(fù)雜，前面我也聽了杜慧力律師講了涉外房地產(chǎn)業(yè)務(wù)開展過程中的問題。
我們以前跟金杜律師事務(wù)所有很多合作，本人曾經(jīng)在中建總公司管理過合約和法律業(yè)務(wù)。作為律師如何為大型企業(yè)提供法律服務(wù)？第二，大型企業(yè)的房地產(chǎn)建設(shè)工程領(lǐng)域問題都有哪些？第三，在提供法律服務(wù)過程中應(yīng)該注意哪些問題？這三個(gè)問題是執(zhí)業(yè)律師有必要進(jìn)行整理的。
另外，我平常會(huì)從事一些仲裁業(yè)務(wù)，在仲裁業(yè)務(wù)過程中，也處理了非常多的建設(shè)工程案件，在講解相關(guān)問題時(shí)，可以從仲裁角度去看待工程中經(jīng)常遇到的相關(guān)問題。
話題：工程建設(shè)領(lǐng)域的新發(fā)展
1. 國內(nèi)與國際工程的特點(diǎn)
2. 國際工程合同類型
3. 國際工程保函法律風(fēng)險(xiǎn)
4. 國際工程法律糾紛的解決
5. 案例
�。ǘ⿲β蓭煹囊恍┱J(rèn)識(shí)
在座的大部分都是執(zhí)業(yè)律師，我自己從事律師職業(yè)的時(shí)間并不是很長，但我在企業(yè)工作了很多年，跟北京比較優(yōu)秀律師事務(wù)所都打過交道，包括我們處理國際工程業(yè)務(wù)時(shí)，跟國際上最頂尖的律師事務(wù)所做過一些交往，為此，我想講自己對律師的一些認(rèn)識(shí)。
1. 社會(huì)對律師的評價(jià)
大家可能認(rèn)為律師比較功利，出現(xiàn)法律糾紛，有案子了，有客戶出現(xiàn)在律師面前時(shí)，律師都會(huì)積極地維護(hù)自己的客戶，緊跟客戶。但在維護(hù)客戶的過程中，讓人覺得功利主要體現(xiàn)在哪里？大家可能比較在乎眼前的利益，眼前利益怎么反映：
�。�1）惡性競爭、低價(jià)。低價(jià)競爭不是非常好的一種方式，這可能為你能贏得兩單業(yè)務(wù)，但在今后的業(yè)務(wù)發(fā)展過程中，這個(gè)價(jià)格一定會(huì)影響律師繼續(xù)跟客戶的交往。
比如說某一家律師事務(wù)所，用非常低的價(jià)格拿到了上市業(yè)務(wù)的單子，后來引來了協(xié)會(huì)對這個(gè)問題的調(diào)查：是不是存在低價(jià)競爭的問題。
�。�2）沒有單子立刻就散了。一個(gè)有作為的律師，會(huì)把自己執(zhí)業(yè)過程中最新研究成果跟他的客戶分享。當(dāng)事人在選擇律師事務(wù)所時(shí)，自己在腦海里會(huì)掃描哪個(gè)律師會(huì)做這個(gè)業(yè)務(wù)。尤其是大型國有企業(yè)，大家可能說有一些潛規(guī)則，但在市場和企業(yè)發(fā)展越來越迅猛的情況下，在選擇律師時(shí)，更多是考慮律師能不能幫我解決這個(gè)問題。所以在部分平常的執(zhí)業(yè)過程中，律師要注意自己的職業(yè)修養(yǎng)，對基礎(chǔ)業(yè)務(wù)要不斷研究和深入，讓當(dāng)事人盡量改變律師是功利人群
的觀念和看法。
2. 律師的職業(yè)精神
無論出現(xiàn)什么樣的問題，不管有沒有潛規(guī)則的問題，我覺得律師的職業(yè)素養(yǎng)、勤奮、公正心缺一不可，只有這三個(gè)方面做得比較好的律師，最終才能長期贏得客戶，千萬不要在做案子過程中，幫業(yè)主、客戶、開發(fā)商出一些違反道德基準(zhǔn)的點(diǎn)子。
比如我們在仲裁案件審理過程中，強(qiáng)調(diào)調(diào)解，仲裁部門的調(diào)解和法院的調(diào)解差別很大，仲裁員會(huì)創(chuàng)造各種氛圍促進(jìn)條件，而法院的法官主持調(diào)解時(shí)，首先會(huì)問雙方是否愿意調(diào)解，如果愿意就回去調(diào)，但回去調(diào)可能性非常少。仲裁員主持開庭審理過程中，看到案件后，會(huì)創(chuàng)造一些調(diào)解條件。在這種情況下，律師應(yīng)該起什么樣的作用？律師一定要為自己的當(dāng)事人設(shè)計(jì)一個(gè)法律底線，告訴自己的當(dāng)事人，這個(gè)案子最壞的結(jié)果是什么樣的，不要夸下�？谡f自己一定能贏。其次要告訴自己的客戶，這個(gè)案子的重大缺陷是什么？一個(gè)優(yōu)秀的律師，要靠他的職業(yè)素養(yǎng)、勤奮去影響客戶。而在仲裁調(diào)整過程中，有很多律師做不到這一點(diǎn)。律師要影響自己的客戶，如果律師不能夠影響自己的客戶，肯定不是一個(gè)好律師，因?yàn)椴荒茏尶蛻舾约旱乃悸纷�。杜律師講，一個(gè)好律師的最后境界是當(dāng)他做商業(yè)決斷時(shí)。其實(shí)調(diào)解就是一個(gè)商業(yè)決斷的表現(xiàn)形式，因?yàn)檎{(diào)解講究的是商業(yè)利益，和諧的狀態(tài)，和諧是為了再做交易。
3. 律師的價(jià)值
做到前面三個(gè)方面時(shí)，才能實(shí)現(xiàn)律師的價(jià)值，那律師的價(jià)值到底是什么？首先要考慮客戶的利益；其次，法律的利益；第三，要有公平正義之心。律師應(yīng)該永遠(yuǎn)保持這樣一種東西，公平正義在哪，法律所保護(hù)的利益就指向哪。
比如說建設(shè)工程。建設(shè)工程承包合同的性質(zhì)非常簡單，承包人、
承包建設(shè)、發(fā)包人給出工程價(jià)款。15章是承攬合同，意思是從加工承攬中發(fā)展出來的另外一種建設(shè)工程承包合同的合同法律關(guān)系，法律上的原理決定了承包商在承包建設(shè)過程中，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)有限的法律風(fēng)險(xiǎn)。需要保護(hù)的法律利益應(yīng)該是適當(dāng)?shù)模@里就涉及到最高院司法解釋（二）情勢變更原則。最高院《合同法》解釋（二）情勢變更原則首次出現(xiàn)在這樣的規(guī)定中，這是一種突破，當(dāng)然這種突破是謹(jǐn)慎的，原理基于我們對法律利益的合理分配。
我們在做案子過程中，在提供非訴訟業(yè)務(wù)服務(wù)時(shí)，要考慮法律利益所在，其實(shí)也是一個(gè)法原理。
這個(gè)價(jià)值的體現(xiàn)肯定是執(zhí)業(yè)回報(bào)，前面那些都做到時(shí)，價(jià)值回報(bào)一定會(huì)得到。
去年做了一個(gè)項(xiàng)目并購，有一個(gè)律師事務(wù)所與我們競爭，規(guī)模做得差不多，他的價(jià)格跟我們相差好幾倍（可能是為了想拿到這個(gè)業(yè)務(wù)）。但有什么樣的投入才會(huì)有什么樣的回報(bào)，我們跟客戶也在講這個(gè)問題，如果你的價(jià)格給得太低，投入的時(shí)間肯定會(huì)有限。這是很正常的現(xiàn)象。
4. 律師的社會(huì)地位
讓人尊重的方式是獲得物質(zhì)上和精神上的一種社會(huì)歸宿，這是我們最終追求的東西。我覺得我們身邊的大律師有兩類，一類是現(xiàn)在擁有的大型的穩(wěn)定的客戶，基本上不做業(yè)務(wù)，重在維護(hù)客戶關(guān)系；另外一類是以專業(yè)，從專業(yè)的角度贏得客戶。
一、國內(nèi)工程與國際工程的特點(diǎn)
�。ㄒ唬┕こ探ㄔO(shè)領(lǐng)域的新發(fā)展
進(jìn)入這個(gè)領(lǐng)域，有必要了解這個(gè)領(lǐng)域最新發(fā)展是什么。
1.傳統(tǒng)施工總承包
主要面對的現(xiàn)狀是競爭比較惡劣。另外還面臨資質(zhì)新就位。我們國家無論是《招投標(biāo)法》還是《建筑法》都強(qiáng)調(diào)市場準(zhǔn)入。什么樣的企業(yè)進(jìn)入到市場領(lǐng)域來，參與競爭，這非常重要。當(dāng)然總承包下還有分包等。
2.設(shè)計(jì)施工總承包或工程總承包
很多人以為工程總承包就是施工總承包，其實(shí)完全是兩回事，施工總承包就是施工，工程總承包從勘察、設(shè)計(jì)、施工、采購、交鑰匙等，整個(gè)環(huán)節(jié)中任意截取兩個(gè)階段放在一起，都可以叫工程總承包。但現(xiàn)在工程總承包是建設(shè)部推廣的一個(gè)方式，在試用過程中有一些爭議，一般認(rèn)為工程總承包中一定要有施工，比如說設(shè)計(jì)施工總承包，就是工程總承包的一種表現(xiàn)形式，把設(shè)計(jì)、勘察加進(jìn)來，勘察設(shè)計(jì)施工總承包，還有EPC。這樣的一種施工模式與施工總承包完全不一樣，有很大的差別。
現(xiàn)在這兩個(gè)模式在推廣運(yùn)行時(shí)遇到了一些問題和困難，主要是《建筑法》和相關(guān)規(guī)定。出現(xiàn)總承包模式就會(huì)面臨主體是誰的問題，誰來做，是由原來總承包資質(zhì)的施工企業(yè)來做，還是設(shè)計(jì)院做？設(shè)計(jì)院如果具有甲級(jí)資質(zhì)，能不能做設(shè)計(jì)施工總承包？現(xiàn)在有爭議。建設(shè)部的觀點(diǎn)是可以，而且最近給設(shè)計(jì)院核發(fā)的資質(zhì)證書里，自己就寫明可以。
現(xiàn)在很多人建議設(shè)計(jì)院和施工企業(yè)組成聯(lián)合體投標(biāo)，以聯(lián)合體的形式競標(biāo)，聯(lián)合體中標(biāo)了，聯(lián)合體的任何一方都有這個(gè)資質(zhì)，中標(biāo)人是聯(lián)合體，就可以解決我們說的法律上的障礙。這個(gè)問題基本上就可以解決，大部分人推薦這種模式。
篇二：國際工程承包和管理實(shí)務(wù)英語
A
abound 大量存在，充滿
acquisition 獲得
authentication 鑒定，認(rèn)證
administer 管理，支配
allocation 配給，分配
alternatively 二擇其一
Asian/African Development Bank 亞洲/非洲開發(fā)銀行
annual turnover 年?duì)I業(yè)額
anticipatory 期待會(huì)發(fā)生的，預(yù)計(jì)會(huì)發(fā)生的
arise 出現(xiàn)，發(fā)生
Assumption of Superiority 文化中心論（我族中心論）
Assumption of Universality 文化大同論（以己推人，天下一家）
acknowledge 收妥，肯定，確認(rèn)，證實(shí)，致謝
alteration 改動(dòng)，更改，改變
appraisal 估計(jì)，估量，評價(jià)
architect 建筑師，設(shè)計(jì)師
arithmetic 算術(shù)，計(jì)量
ascertain 確定，查明
authorized 權(quán)威認(rèn)可的，審定的，經(jīng)授權(quán)的
affidavit 宣誓書、書面保證
alternative tender 相對于規(guī)定投標(biāo)報(bào)價(jià)提交的按其他方案和設(shè)想作出的投標(biāo)報(bào)價(jià)
a proforma version of such bond 類此保函的格式（范本）
award of contract 援標(biāo)
adjudication 裁定，認(rèn)定
aggregate 總計(jì)，合計(jì)
approximate 近似，大約，接近的
attendance 照管，維護(hù)，值班
allow for 留出
AIA Standard From of Agreement between Employer and Contractor 美國建筑師協(xié)會(huì)業(yè)主和承包商標(biāo)準(zhǔn)合同
acquaint 使熟悉，使了解
adequately 足夠的，恰當(dāng)?shù)?/p>
apprise 告知，通知
arbitration 仲裁，調(diào)停
assign 分配，指派，指定
advance payment 預(yù)付款
amenity 公共設(shè)施
asbestos 石棉
aviation 航空
as a result of 由......引起
arise from/out of 產(chǎn)生于，源自于
appendix to tender 標(biāo)書附錄
advance payment bong 預(yù)付款保函
award of a tender 授標(biāo)
abnormal 翻唱的，異常的，變態(tài)的
accelerate 加速，加快，趕工
accumulate 堆積，積累
adverse 不利的，有害的，相反的
allegedly 被說成的，聲稱的，有嫌疑的，作為理由的
ambiguity 歧義，意義不明確，含糊不清
amend 改正，改良，正式地修正（議案等）
amplify 放大，擴(kuò)大
abide by 遵守
adverse physical conditions 不利現(xiàn)場條件
address 解決問題
adversarial 敵手的，對手的，對抗（性）的
arsenal 為了達(dá)到某個(gè)目的使用的工具或方法
attribute 屬性，特征
alternative dispute resolution (ADR) 非法律手段解決爭端的方式
amicable settlement 和解
arbitration tribunal 仲裁委員會(huì)
appeal 上訴
American Arbitration Association (AAA) 美國商務(wù)仲裁協(xié)會(huì)
American Institute of Architect 美國建筑師協(xié)會(huì)
account 記述，描述，報(bào)到
accusation 指責(zé)，指控，控告
B
bring about 引起，導(dǎo)致
be keen on 渴望，熱衷于
backpack 背包
be prone to 傾向于，易于
be attributable to 原因是......
bill of quantities 工程量清單
be borne by/on 由......承擔(dān)（費(fèi)用、后果）
be subject to 附屬，從屬于，遵守
be confined to 限定于
be liable for 對......負(fù)有責(zé)任
be bound to 一定會(huì)，一定要
be associated with 和......相關(guān)
bias 偏見，偏心，偏袒，傾向
breakdown 分析，分解，分類，分成細(xì)目
be attributed to 歸因于，由于
binding ADR 具有法律約束力的仲裁
binding decision 有約束力的決策
C
country of origin 原產(chǎn)國，來源國
contractor 工程項(xiàng)目的承建人，承包商
consultant 項(xiàng)目實(shí)施的監(jiān)理人，監(jiān)理工程師，工程師
Conditions of Contract 合同條件，合同文件
commence 正式開始
constitute 構(gòu)成，組成
cumulative 累積的，漸增的
civil engineering works 土木工程
decision-making 決策
coherent 條理清楚的，連貫的
collective 集體的，共同的，共有的
complacently 自滿的
condemnation 譴責(zé)
consequence 結(jié)果，后果
counsel 安撫，寬慰
conform to 符合，遵照（合同、法規(guī)）
Chinese expatriates 中國海外人員
claim for cost or time 索賠時(shí)間或工期
cross-culture communication 跨文化交際
culture adjustment/adaptation 文化適應(yīng)
cultural diversity 文化多元性
culture integration 文化融合
culture shock 文化沖擊
competence 能力，技能
commitment 承諾，責(zé)任，義務(wù)
comprehensive strength of a contractor 承包商的綜合實(shí)力
conditions of contract 合同條件
conception 觀念，看法，構(gòu)想
coordinate 協(xié)調(diào)，協(xié)同，配合
come into existence 成立，建立
commissioning operation 試運(yùn)轉(zhuǎn)，試運(yùn)行
consortia consortium 的復(fù)數(shù)形式，指兩家以上公司構(gòu)成的投標(biāo)或承包的聯(lián)營體
contingency sum 不可預(yù)見費(fèi)
certification of payment 付款憑證
consent 同意，贊成
corporate 公司的，社團(tuán)的，法人的
comply with 服從，遵守
CV curriculum vitae 簡寫
commencement of the works 開工
compulsory 必須做的，強(qiáng)制性的，必修的
confiscation 沒收，充公
constitute 構(gòu)成，組成
CAR 工程全險(xiǎn)
creditor 債權(quán)人
cash flow 現(xiàn)金流
counter-indemnity 反擔(dān)保
clarity 清澈，透明，明了
collate 校對，整理
contemporary 當(dāng)代的，同時(shí)代的，同屬一個(gè)時(shí)期的
contractual claim 合同內(nèi)索賠
critical path 施工關(guān)鍵線路
circumspect 謹(jǐn)慎小心的，周到的
coerce 迫使做，強(qiáng)迫，強(qiáng)制
constructive 建設(shè)的，建設(shè)性的
confrontational 挑釁的，對抗的
counsel 忠告，勸告，辯護(hù)律師，法律顧問
counterproductive 反生產(chǎn)的，使達(dá)不到預(yù)期目標(biāo)的
cripple 嚴(yán)重削弱，使陷于癱瘓
conflict intervention system 解決爭端的體系
counsel 辯護(hù)律師
cross examine 盤問對方證人
cost overruns 超限成本
cite 引用，舉例
component 成分，組成部分，部分，元件
consignment 所托運(yùn)的貨物
courier 信使，急件遞送人
courtesy 謙恭有禮
counterpart 與對方地位相當(dāng)?shù)娜?/p>
compressive strength 抗壓強(qiáng)度
curing method 養(yǎng)護(hù)方法（混凝土）
carbon copy notation （信件末尾）抄送
D
defect 缺點(diǎn)，過失
diversification 多元化
demand for 要求
domestic/international market 國內(nèi)/國際市場
Defects Notification Period 缺陷通知期限
detrimental 有害的，不利的
dominate 控制，支配統(tǒng)治，占主要地位
debilitate 使人虛弱
dictate 控制，影響
dislocation 移位
disrupt 擾亂，打斷
daily necessity 日常必須
distinguish...from... 分辨，區(qū)分
direct confrontation 直接沖突
deviation from the stipulation of the contract 偏離合同規(guī)定的條款，不符合合同規(guī)定 discrepancy 差異，不符合（之處），不一致（之處）
dispatch 派遣，派出，（火速）發(fā)送（信件，公文等）
discipline 學(xué)科
daywork 計(jì)日工
decline 拒絕，推辭，謝絕
default 違約，違背
discharge 執(zhí)行，履行
duly 正確地，適當(dāng)?shù)?/p>
determining an amount to be added to or deducted from the contract price or granting an extension of time 確定應(yīng)該從合同總價(jià)中增加或者扣減的數(shù)額或者給予工程延期
defects notification period 缺陷通知期限
domestic subcontractor 自選（內(nèi)部）分包商
disposal of rubbish 垃圾處理
deposit 存款，交與保管
deterioration 惡化，變壞，退化，墮落
detriment 損害，傷害
disclose 表明，揭露，揭開
divulge 泄露，揭穿
designated account 指定銀行賬戶
deploy 調(diào)度，使用，部署
disruption 中斷，分裂，破壞
documentary 文件的，文書的
drawing register 圖紙登記記錄
decide upon 對......作出決定
defendant 被告
deem 認(rèn)為，相信
depiction 描寫，敘述
dock 船�？看a頭
decision memoranda 會(huì)議紀(jì)要
E
enact 制定法律，通過發(fā)法律
entity 實(shí)體，組織機(jī)構(gòu)
employer/owner 項(xiàng)目的業(yè)主雇主
empirical 以經(jīng)驗(yàn)為依據(jù)的
execution 執(zhí)行，實(shí)施，履行
economic and technical aid 經(jīng)濟(jì)援助
Engineering News Record 《工程新聞》雜志
entail 使......成為必要部分
篇三：《合同法原理與實(shí)務(wù)〉講義
《合同法原理與實(shí)務(wù)》講義
——以案說法
引言：
21世紀(jì)是法治的世紀(jì)，我國正在建設(shè)社會(huì)主義法治國家的道路上高速前進(jìn)，適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的法律體系正在不斷完善，但是，國家的民主法制建設(shè)不是一蹴而就的事情。法律的進(jìn)步、法制的完善，是一項(xiàng)綜合性的社會(huì)工程�，F(xiàn)實(shí)社會(huì)關(guān)系的發(fā)展，國家政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的變化，促進(jìn)了法律的發(fā)展變化；法學(xué)教育、法學(xué)研究的發(fā)展，直接推動(dòng)了法律進(jìn)步的進(jìn)程；而全民法律意識(shí)、法學(xué)素質(zhì)的提高，對實(shí)現(xiàn)法治國家則是更為關(guān)鍵的、決定性的因素。
新世紀(jì)對人才的要求已不僅僅限于掌握外語、計(jì)算機(jī)等技能，了解并掌握一定的法學(xué)知識(shí)也是應(yīng)具有的素質(zhì)之一。在這種情況下，越來越多的在校大學(xué)生將法學(xué)選修課作為自己的第一選擇，越來越多的學(xué)生開始關(guān)注身邊的法律事件，學(xué)習(xí)用法律武器保護(hù)自身的權(quán)利。
合同法是市場經(jīng)濟(jì)的基本法，是民商法的重要組成部分。合同法所規(guī)范的合同與人們的生產(chǎn)、生活息息相關(guān)，是人們生產(chǎn)、生活中所不可或缺的法律手段。老百姓的日常生計(jì)、法人的生產(chǎn)經(jīng)營、一國的科技進(jìn)步、社會(huì)財(cái)富的增加、國際經(jīng)濟(jì)交往，都離不開合同法。合同法在規(guī)范市場主體及其經(jīng)濟(jì)行為，維系市場秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展等方面，起著無可替代的作用。同時(shí)合同糾紛也普遍存在于人們生活中，如何解決糾紛，如何打合同糾紛官司，也成為人們面臨的難題。
面對博大精深、義理精微的法學(xué)知識(shí)，如何讓沒有太多法學(xué)基礎(chǔ)的非法學(xué)專業(yè)的大學(xué)生，在較短的時(shí)間內(nèi)對合同法以及訴訟法學(xué)知識(shí)有一個(gè)直觀、全面的了解呢?我們認(rèn)為，法律為民眾生活的規(guī)范，亦應(yīng)為民眾能夠掌握運(yùn)用的工具。因此，學(xué)習(xí)簡單、生動(dòng)、貼近生活的案例，寓教于樂，是一個(gè)行之有效的好方法。
基于以上認(rèn)識(shí)，法學(xué)院的幾位教師以及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)比較豐富的兼職律師，討論并設(shè)計(jì)了“以案說法”
的教學(xué)方式，通過簡明、生動(dòng)、通俗易懂、深入淺出的案例教學(xué)方法，將合同法的原理以及合同案例的司法實(shí)務(wù)結(jié)合起來，使學(xué)生在真實(shí)生動(dòng)的案例引導(dǎo)下，逐步了解合同法的基本原理以及訴訟程序中的必要的法律知識(shí)，通過32個(gè)學(xué)時(shí)時(shí)間，使學(xué)生學(xué)到一些有用的法律知識(shí)。為此，我們的教學(xué)大綱在編寫中力求做到以下幾點(diǎn)：
1．在體例設(shè)計(jì)上，依照合同法和訴訟法的知識(shí)結(jié)構(gòu)對相關(guān)案例進(jìn)行體系化排列，使之邏輯鮮明，層次清楚。
2．在內(nèi)容安排上，各個(gè)部分?jǐn)X取一些關(guān)鍵的術(shù)語進(jìn)行闡釋，做到學(xué)理與案例的契合，法律分析深入淺出，通俗易懂，以幫助沒有太多基礎(chǔ)的學(xué)生了解和理解案例中所涉及到的法律知識(shí)點(diǎn)。
3．在案例選取上，舍棄那種僅僅為某一具體問題設(shè)計(jì)案例的做法，選擇現(xiàn)實(shí)中影響較大的、公開的真實(shí)案例，使學(xué)生可以真實(shí)感受現(xiàn)實(shí)生活中法律的復(fù)雜性。案例的選擇更加貼近生活，文字案例與視頻案例相結(jié)合，法律問題集中設(shè)計(jì)在合同法以及訴訟法的基本知識(shí)點(diǎn)上。
我們希望通過我們精心設(shè)計(jì)的教學(xué)大綱體系，使學(xué)生在輕松的學(xué)習(xí)思考中，了解、掌握合同法學(xué)以及訴訟法學(xué)的基本知識(shí)，
以案說法講義
一、合同成立法律問題以及訴訟法基本制度建議學(xué)時(shí)：6
�。ㄒ唬┬g(shù)語解釋
1、合同 2、要約 3、承諾 4、要約邀請5、民事程序6、民事糾紛、民事糾紛的解決方式7、管轄——級(jí)別管轄 、地域管轄 、協(xié)議管轄等 8、管轄權(quán)異議 9、起訴與受理
�。ǘ┱n堂案例分析
1．要約未經(jīng)承諾，能否成立合同?
案情介紹
某商廈因建造大樓，急需鋼材，遂向甲鋼材廠、乙鋼材廠及丙鋼材廠發(fā)出函電，稱：“我單位急需螺紋鋼500噸，如貴廠有貨，請速來電，我公司愿派人前往購買。”三家鋼材廠在收到函電后，都先后向商廈回復(fù)了函電，在函電中告知它們備有現(xiàn)貨，且告知了鋼材的價(jià)格。丙鋼材廠在發(fā)出函電的同時(shí)，派車給商廈送去500噸鋼材。在該批鋼材送到之前，商廈得知乙鋼材廠所生產(chǎn)的鋼材質(zhì)量較好，且價(jià)格合理，因此，向乙鋼材廠發(fā)出函電，稱：“我單位愿購買貴廠500噸鋼材，盼速發(fā)貨，運(yùn)費(fèi)由我公司負(fù)擔(dān)。”在發(fā)出函電后的第二天上午，乙鋼材廠發(fā)函稱已準(zhǔn)備發(fā)貨。下午，丙鋼材廠將500噸鋼材送到工地，而商廈卻告知丙鋼材廠，它已決定購買乙鋼材廠的鋼材，因此不能接收丙鋼材廠送來的鋼材。丙鋼材廠認(rèn)為，商廈對其發(fā)出的是要約，它發(fā)出函電并運(yùn)送鋼材的行為是承諾，合同因?yàn)槌?/p>
諾而生效。商廈拒收貨物已構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。雙方協(xié)商不成，丙鋼材廠遂向法院起訴，要求商廈履行合同，接收鋼材，否則便承擔(dān)違約責(zé)任。
問題：
1、 什么是民事糾紛？
2、 發(fā)生民事糾紛后，可供選擇的糾紛解決辦法有哪些？
3、 是否何時(shí)起訴都可以？到法院起訴法律如何規(guī)定？——訴訟時(shí)效。
4、 本案中，商廈與三家鋼材廠之間是否已經(jīng)構(gòu)成合同關(guān)系？
評析：
1、所謂民事糾紛，是指平等主體之間發(fā)生的、以民事權(quán)利和民事義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)糾紛，又稱為民事爭議、民事沖突。民事糾紛的特點(diǎn)有：第一，主體之間法律地位平等。民事糾紛主體之間不存在服從或隸屬的關(guān)系，在糾紛中處于平等的當(dāng)事人的地位；第二，內(nèi)容是對民事權(quán)利和義務(wù)的爭議。民事權(quán)利和義務(wù)的爭議構(gòu)成了民事糾紛的全部內(nèi)容，超出民事權(quán)利和民事義務(wù)這一范圍，就不再屬于民事糾紛；第三，民事糾紛的可處分性。由于民事糾紛主體的平等性，法律賦予了其最大的自由度，基于私法自治原則，只要不損害到第三者的利益，當(dāng)事人之間可以自由處分自己的權(quán)利。本案中，商廈和丙鋼材廠作為市場主體，二者并無隸屬關(guān)系，均屬于平等的民事活動(dòng)參與主體，在從事民事活動(dòng)過程中發(fā)生了糾紛，當(dāng)屬于民事糾紛。
2、關(guān)于民事糾紛的解決方式，一般常見的有以下幾種：第一，自行協(xié)商 這是自力救濟(jì)（私力救濟(jì)）的一種方式，自力救濟(jì)是指糾紛主體依靠自身的力量解決糾紛，以達(dá)到維護(hù)自身權(quán)益的目的。自行協(xié)商指糾紛的雙方相互妥協(xié)和讓步，從而使事情得到解決。第二，民間調(diào)解 這是社會(huì)救濟(jì)的一種方式依靠社會(huì)的力量來解決民事糾紛。即由民間調(diào)解組織對民事糾紛進(jìn)行居間調(diào)停，對當(dāng)事人雙方闡明利害關(guān)系，從而促進(jìn)雙方和解的一種解決糾紛的機(jī)制。第三，仲裁 仲裁是根據(jù)爭議雙方的意愿，將爭議提交一定的居中裁決的機(jī)構(gòu)來裁決的解決方式。第四，民事訴訟 指將爭議訴諸法律，這是一種將爭議交給特定的國家機(jī)關(guān)來處理的一種最有權(quán)威和最有效率的解決機(jī)制。以上四種解決糾紛的方式，就其優(yōu)缺點(diǎn)而言，自行協(xié)商和民間調(diào)解的方式的優(yōu)點(diǎn)是快捷、成本低，能夠徹底解決糾紛，但需要雙方的誠意和讓步，且達(dá)成的結(jié)果其履行缺乏保障；仲裁的優(yōu)點(diǎn)是合法有效的仲裁裁決能夠得到法院的強(qiáng)制執(zhí)行，也比較快捷高效，仲裁員也多由某些行業(yè)的.專家擔(dān)任，有利于處理涉及商業(yè)及工業(yè)領(lǐng)域?qū)ｉT性問題的民事糾紛，同時(shí)也便于保守秘密，缺點(diǎn)是需要以雙方自愿為前提，而且有關(guān)身份關(guān)系的糾紛，如離婚、親子、繼承等，不得申請仲裁，同時(shí)成本相對來說也較高，而且，選擇了仲裁的方式就不可以再選擇民事訴訟的方式。對于民事訴訟來說，一方一旦將爭議提交給了司法機(jī)關(guān)，法院就會(huì)憑借審判權(quán)來確定爭議雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并動(dòng)用國家的公權(quán)力來確保判決的執(zhí)行；另一方
面，這種解決方式又具有規(guī)范性，訴訟的整個(gè)過程都必須嚴(yán)格按照法律規(guī)范來進(jìn)行，可以使糾紛得到最公平和合理的解決，是民事權(quán)利的最后的救濟(jì)機(jī)制。但這種方式耗時(shí)長、成本高。民事糾紛產(chǎn)生以后，并不一定要訴諸法律，糾紛主體要根據(jù)具體情況，考慮到要付出的成本，選擇最適合自己的解決方式。
3、訴訟時(shí)效
假如：本案中，商廈與2003年8月1日收了乙鋼廠的鋼材卻沒有付款，乙廠鑒于雙方有業(yè)務(wù)關(guān)系，一直沒有追要，直到2005年10月15日，乙廠與商廈關(guān)系惡化，此時(shí)才想起追要貨款，能勝訴嗎？
訴訟時(shí)效——是指民事權(quán)利受到侵害的權(quán)利人在法定的時(shí)效期間內(nèi)不行使權(quán)利，當(dāng)時(shí)效期間屆滿時(shí)，即喪失了請求人民法院依訴訟程序強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)的制度。
一般訴訟時(shí)效期間為二年，特殊的訴訟時(shí)效期間為一年。
訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算。但是，從權(quán)利被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護(hù)。
如果中途乙廠曾經(jīng)向商廈索要過貨款（有證據(jù)證明），其訴訟時(shí)效則可以中斷，重新計(jì)算。
4、本案涉及對商廈與三家鋼材廠之間的發(fā)函行為的性質(zhì)認(rèn)定問題。
《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第13條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”可見，要約和承諾是合同訂立的兩個(gè)階段。所謂要約，是指一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人所作的意思表示。要約作為一種訂約的意思表示，能夠?qū)σs人和受要約人產(chǎn)生法律拘束力。因而，一項(xiàng)要約要發(fā)生法律效力，則必須具備一定的條件。《合同法》第14條規(guī)定了要約須具備的兩個(gè)條件：一是內(nèi)容具體確定。所謂“具體"，是指要約的內(nèi)容必須具有足以使合同成立的主要條款，如果不能包含合同的主要條款，承諾人則難以作出承諾；所謂“確定”，是指要約的內(nèi)容必須明確要約人的真實(shí)意圖，這樣受要約人才能有針對性地進(jìn)行承諾。二是表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。
在實(shí)踐中，要約往往與要約邀請相混淆。所謂要約邀請，是指一方向?qū)Ψ桨l(fā)出的希望其向自己提出要約的一種意思表示。要約邀請僅是一種提議，目的是引誘他人發(fā)出要約，它不能因相對人的同意而成立合同。要約邀請?jiān)谛再|(zhì)上屬于一種事實(shí)行為，不會(huì)產(chǎn)生法律拘束力，要約邀請人一般不承擔(dān)法律責(zé)任。因此，區(qū)分要約和要約邀請具有重要的法律意義。
根據(jù)我國司法實(shí)踐和理論，要約和要約邀請可從以下幾個(gè)方面區(qū)分：第一，依法律規(guī)定來區(qū)分。法律如果明確規(guī)定了某種行為屬于要約或要約邀請的，即應(yīng)按照法律的規(guī)定作出區(qū)分。例如，《合同法》第15條規(guī)定，寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商
業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。第二，根據(jù)當(dāng)事人提議的內(nèi)容來區(qū)分。當(dāng)事人的提議中是否包含了合同的主要條款是區(qū)分要約和要約邀請的主要標(biāo)準(zhǔn)。要約的內(nèi)容中應(yīng)當(dāng)包含合同的主要條款，這樣才能因受要約人的承諾而成立合同。而要約邀請只是希望對方當(dāng)事人提出要約，因此，它不必要包含合同的主要條款。第三，根據(jù)交易習(xí)慣來區(qū)分。例如，詢問商品的價(jià)格，根據(jù)交易習(xí)慣，一般認(rèn)為是要約邀請而不是要約。
本案中，存在著三個(gè)意思表示：第一個(gè)是商廈分別向三家鋼材廠發(fā)出的函電；第二個(gè)是三家鋼材廠回復(fù)了商廈的函電，稱它們備有現(xiàn)貨，且告知了鋼材價(jià)格，并且丙鋼材廠派車給商廈送去了500噸鋼材；第三個(gè)是商廈向乙鋼材廠發(fā)出的第二封函電，表示購買乙的鋼材。從三個(gè)意思表示來看，它們具有不同的性質(zhì)，應(yīng)區(qū)別對待。第一個(gè)意思表示即商廈向三家鋼材廠分別發(fā)函的行為，應(yīng)認(rèn)定為要約邀請。因?yàn)樵谠撘馑急硎局�，商廈只是表達(dá)了一種想購買鋼材的意思，這從“如貴廠有貨，請速來電，我公司愿派人前往購買”中便可以看出來，并且該意思表示中欠缺合同的有關(guān)主要條款。第二個(gè)意思表示中三家鋼材廠回函的內(nèi)容明確具體，包含了訂立合同所需的標(biāo)的物、規(guī)格、數(shù)量、價(jià)格條款，并且有特定的受要約人，因此，三家鋼材廠的回函構(gòu)成了要約，而非對商廈第一次意思表示的承諾。第三個(gè)意思表示即商廈向乙鋼材廠發(fā)出的第二封函電因符合承諾的要件應(yīng)屬承諾。從案情可知，這封函件發(fā)出第二天乙鋼材廠就發(fā)函表示準(zhǔn)備發(fā)貨，說明承諾通知已到達(dá)要約人，這樣商廈與乙鋼材廠之間的買賣合同成立。
通過以上分析，可以確定在丙鋼材廠訴商廈違約一案中，商廈的第一次發(fā)函行為屬于要約邀請而不是要約，沒有拘束力。而丙鋼材廠對商廈的發(fā)函行為不是承諾而是要約，由于沒有得到商廈的承諾，合同并沒有成立。因此，商廈不存在承擔(dān)違約責(zé)任的問題。丙鋼材廠將500噸鋼材送到商廈并不是履行合同，商廈也沒有義務(wù)接收。至于丙鋼材廠因送貨而受到的損失，只能由自己承擔(dān)。
2．口頭訂立的合同是否具有法律效力?
案情介紹
張華與李勇是好朋友，二人在同一所大學(xué)就讀，且住同一宿舍。2003年2月25日晚，張華拿出一款新的MP3請大家欣賞，并稱這是他爸爸從國外帶回來的。當(dāng)傳到李勇手中的時(shí)候，李勇頓時(shí)被耳機(jī)中優(yōu)美的音樂打動(dòng)。由于李勇早就想買一部MP3，所以顯得愛不釋手。張華見此情形，便說：“李勇，你喜歡就便宜一點(diǎn)賣給你吧，你就給1 000元吧，誰讓咱們是好朋友呢!"李勇一聽，非常高興，因?yàn)樵摦a(chǎn)品在國內(nèi)的商場要賣接近2 000塊錢，便欣然答應(yīng)，并說：“錢過一陣子再給你吧�！卑雮�(gè)月后，李勇聽夠了，覺著MP3也不過如此，于是找到張華要將MP3還給他，張華一聽不高興了：“我不是已經(jīng)賣給你了嗎?你怎么反悔了?”李勇說：“那是咱們在宿舍說著玩的，不能算數(shù)，我只是想借著聽一聽。”為此，兩人產(chǎn)生了爭議，張華堅(jiān)持要李勇付款。
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