論文軟件的質(zhì)量責(zé)任

論文軟件的質(zhì)量責(zé)任范本

　　〖內(nèi)容摘要〗隨著IT技術(shù)革命的深入，計(jì)算機(jī)軟件也逐漸的滲透到社會生活的方方面面，給人們的生活和工作帶來了極大的便利。同時，為了保護(hù)這種特殊的智力成果，法學(xué)理論上的研究達(dá)到了相當(dāng)?shù)某潭龋�各種法律、法規(guī)和國際條約也層出不窮。然而，在對于計(jì)算機(jī)軟件可能給使用者帶來的損害方面卻鮮有論述。本文著重從軟件的質(zhì)量問題給使用者帶來損失的責(zé)任歸屬、賠償范圍、免責(zé)條款等方面展開論述，旨在建立相關(guān)的責(zé)任體系，明確軟件的質(zhì)量責(zé)任(1)，保護(hù)軟件使用者的利益。

　　〖關(guān)鍵詞〗軟件、質(zhì)量責(zé)任、歸責(zé)、產(chǎn)品質(zhì)量、侵權(quán)

　　計(jì)算機(jī)軟件（以下簡稱軟件），這個起初只是在計(jì)算機(jī)專業(yè)人員中流傳的用語，隨著IT技術(shù)革命的不斷深入，也漸漸地進(jìn)入了人們的視野，和計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)一起深入平常人的生活。但是，由于軟件自身的復(fù)雜性和專業(yè)性，它所帶來的問題也不可避免地困擾著人們的生活，“系統(tǒng)崩潰”、“系統(tǒng)漏洞”、“計(jì)算機(jī)病毒”、“計(jì)算機(jī)黑客”等等曾經(jīng)遠(yuǎn)離生活的詞匯也日益被平常人熟知。當(dāng)我們?nèi)粘Ｋ�使用的軟件或商業(yè)上一些重要系統(tǒng)中的軟件頻繁地由于各種錯誤導(dǎo)致重要的數(shù)據(jù)損失甚至是硬件的損壞時，我們除了不斷地埋怨自己的疏忽外，有沒有想到是否還應(yīng)該有人須要對我們的損失負(fù)責(zé)呢？當(dāng)我們以日漸完善的立法來保護(hù)軟件生產(chǎn)者的權(quán)益時，是否也應(yīng)該對等地考慮一下他們應(yīng)對社會負(fù)的義務(wù)呢？當(dāng)他們違反了這種義務(wù)時，又應(yīng)當(dāng)負(fù)何種責(zé)任呢？本文將試著解答這些問題。

　　一、軟件的產(chǎn)品屬性

　　軟件是人們?yōu)榻鉀Q一定的現(xiàn)實(shí)問題而編制的，由一定的程序和數(shù)據(jù)所構(gòu)成的集合體，它并非是我們?nèi)粘Ｋ�指的各種光盤、軟盤，而是其中虛幻的由二進(jìn)制的“比特”（Byte）構(gòu)成的，以物理形式存在的，以及在計(jì)算機(jī)的硬盤等存儲介質(zhì)上以電、磁訊號存在的各種文件、指令和數(shù)據(jù)，是一種無體的存在。而那些通常被我們稱作“軟件”的光盤和軟盤，不過是軟件的一種傳播介質(zhì)，只有借助它們，各種軟件才可以正常的像其他有體物一樣流通和傳播�，F(xiàn)在，一種新的傳播途徑也在迅猛發(fā)展，那就是互聯(lián)網(wǎng)。 同時，有一類特殊的軟件也在我們這個定義范圍之內(nèi)，這就那些“硬化”的軟件。即以特殊的方式固化于一定的物理介質(zhì)（主要是芯片）之中，發(fā)揮特殊作用的軟件，比如固化于CPU中的運(yùn)算指令集、固化于CMOS芯片中的基本輸入輸出系統(tǒng)（BIOS）、固化于各種自動化設(shè)備芯片之上的控制軟件等。由于這種軟件專業(yè)性較強(qiáng)，必須依附于特定的硬件設(shè)備，通用性差，在實(shí)際中往往將其與硬件設(shè)備一并加以規(guī)制和保護(hù)，所以，這類的軟件不在本文的討論范圍之內(nèi)。 如同很多事物一樣，軟件在不同的法律規(guī)范之下有著不同的屬性。

　　從知識產(chǎn)權(quán)法的角度考察，軟件是一種智力成果，是知識產(chǎn)權(quán)法所保護(hù)的對象之一。而本文所討論的，是軟件的另外一層屬性，即其作為物、作為產(chǎn)品的屬性，主要側(cè)重于對軟件質(zhì)量責(zé)任的規(guī)制。 軟件雖然以無體為特征，但其仍然可以借助各種媒介流通，自占有人獲得軟件那一刻起，在不違反相關(guān)的法律法規(guī)和公序良俗的情況下，他即可排他的自由的將其安裝于自己的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)之中，對其進(jìn)行占有、使用、收益和處分，即對軟件享有完全排他性的支配權(quán)和管理權(quán)。按照現(xiàn)在通說認(rèn)為，物之概念已不限于有體、有形，凡具有法律上排他的支配可能性或管理可能性者，皆得為物�！�1」 同時，作為一個不斷發(fā)展的概念，物的概念已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出它曾經(jīng)的含義，無論是英美法系的判例法還是大陸法系的成文法典都已經(jīng)接受了軟件等無體物作為物的一種、作為物權(quán)客體的事實(shí)，很多國家的民法典都對物的范圍做了擴(kuò)張解釋，明確把可被人支配的無體物如電、氣等列入物權(quán)調(diào)整的范疇，我國的民法典草案也是如此。所以，我們認(rèn)為，軟件具有物的屬性。 同時，軟件做為一個完全靠人類的聰明才智、通過人們編制加工而產(chǎn)生的物，其中包含的大量人類勞動也是毋庸質(zhì)疑的。按照我國產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定：“本法所稱產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品�！彪m然此定義兩次引用了“產(chǎn)品”一詞，定義不夠準(zhǔn)確，有循環(huán)定義之嫌，但是，通過此定義，我們?nèi)钥梢钥闯觯�我國產(chǎn)品質(zhì)量法所認(rèn)定的產(chǎn)品必須具備兩個條件：首先，必須經(jīng)過加工、制作，這就排除了未經(jīng)過加工的天然品及初級農(nóng)產(chǎn)品；其次，用于銷售，這是區(qū)分法律意義上的產(chǎn)品與其他物品的又一重要特征，使非為銷售而加工、制作的物品被排除在產(chǎn)品的范圍之外。至此，我們似乎可以認(rèn)為軟件是產(chǎn)品的一種，我國《軟件產(chǎn)品管理辦法》也直接將其劃入產(chǎn)品的范疇加以管理。但是，軟件做為一個分類十分復(fù)雜的物，我們有必要考察其分類再加以定論。

　　軟件的分類是多種多樣的，我國在《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記中使用的軟件分類編碼指南》中將軟件分成三大類，即系統(tǒng)軟件、支持軟件和應(yīng)用軟件，其下又細(xì)分為30個小類，如支持軟件包括軟件開發(fā)工具、軟件評測工具、界面工具、轉(zhuǎn)換工具、軟件管理工具、語言處理程序、數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)支持軟件、其他支持軟件等。這種分類方法是以軟件的功能劃分標(biāo)準(zhǔn)的，是最常見的軟件分類方法，為人們認(rèn)識軟件提供了相當(dāng)?shù)谋憷�，也利于為人們所接受。但是，這種技術(shù)性相當(dāng)強(qiáng)的分類方式并不利于對法律關(guān)系的研究，為了方便對與軟件有關(guān)的法律關(guān)系進(jìn)行考察，本文采用對法律關(guān)系變化有直接影響的分類，即經(jīng)濟(jì)意義上和著作權(quán)中常用的分類，將軟件分為商業(yè)軟件、共享軟件和免費(fèi)軟件。 按通常的意義理解，商業(yè)軟件是指由商業(yè)公司或者其他個人開發(fā)，通過出售收取使用費(fèi)而牟利的軟件。共享軟件實(shí)質(zhì)是商業(yè)軟件的一種，是軟件商銷售軟件的一種方式。與其他商業(yè)軟件不同的是用戶可以通過“共享”的方式獲得該軟件，如網(wǎng)上下載，朋友之間復(fù)制，版權(quán)所有人愿意中間用戶擴(kuò)散自己的軟件，最終用戶可以“先嘗后買”，即以先試用一定的時間或次數(shù)，最終用戶一旦決定繼續(xù)使用，就必須向權(quán)利人支付費(fèi)用，購買軟件的使用許可權(quán)。免費(fèi)軟件也叫自由軟件，這類軟件也是通過類似共享軟件通過公共渠道的方式獲得，并且可以獲得軟件的源程序，最終用戶無須支付任何費(fèi)用便可使用該免費(fèi)軟件�！�2」 但是以上的分類并非絕對，很多商業(yè)軟件和共享軟件均有免費(fèi)版本，對于這些版本的軟件，也應(yīng)該歸入免費(fèi)軟件的范疇。 從上面的分類我們可以發(fā)現(xiàn)，對于軟件來說，為銷售獲利的只有商業(yè)軟件和共享軟件，這些軟件完全符合產(chǎn)品的定義和特征，屬于產(chǎn)品的一種，由其質(zhì)量問題說帶來的軟件使用者利益的損失也應(yīng)該受到民法、產(chǎn)品質(zhì)量法的調(diào)整。但對于免費(fèi)軟件，由于其編制的目的并非用于銷售獲利，不屬于產(chǎn)品的范疇，應(yīng)該適用民法的一般規(guī)范對其質(zhì)量問題所帶來的責(zé)任進(jìn)行調(diào)整。

　　二、歸責(zé)必要

　　計(jì)算機(jī)自1946年誕生以來，其使用和發(fā)展沒有一刻可以離開軟件。但是由于軟件作為一個極為特別的新生事物，其自身的復(fù)雜性決定了其不可避免的包含著各種各樣的難以預(yù)知的可能產(chǎn)生巨大影響的錯誤，比如上世紀(jì)末困擾各國的千年蟲問題。而同樣是由于軟件自身的這種復(fù)雜性，在其發(fā)展的初期這種錯誤又往往是頻繁而不可避免的。而且，初期的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)遠(yuǎn)未普及，它僅僅掌握在少數(shù)專業(yè)人員手中，使用的范圍極為有限，由于軟件缺陷所造成的損失也往往不是很大。因此，世界各國的政府和人民都 對軟件這一高風(fēng)險同樣又是高利潤的產(chǎn)業(yè)采取了極寬容、幾乎是放任的態(tài)度。也正因?yàn)檫@樣，計(jì)算機(jī)和軟件產(chǎn)業(yè)才能在幾十年的時間里以超乎常人想象的發(fā)展速度達(dá)到現(xiàn)在的高度。但是，其中暴露出來的問題也是明顯的。隨著計(jì)算機(jī)進(jìn)入社會生活的方方面面，其涉及的范圍也大大擴(kuò)大，而操作者卻由專業(yè)的技術(shù)人員變成了普通公眾，他們之間的計(jì)算機(jī)水平差距無疑是巨大的，以往那些被專業(yè)人員用其他方法很容易就可以補(bǔ)救的軟件設(shè)計(jì)漏洞在普通公眾手中造成的損失可能就是難以想象的。同時，軟件生產(chǎn)者出于知識產(chǎn)權(quán)的考慮對源代碼的保密意識和與保密相關(guān)的法律法規(guī)的不斷加強(qiáng)，使得即使是其他的軟件專業(yè)技術(shù)人員也不能充分發(fā)現(xiàn)軟件漏洞的所在及其可能帶來的損失。在這種情況下，軟件生產(chǎn)者就應(yīng)當(dāng)充分注意到自己的失誤所帶來的危害，對社會負(fù)起責(zé)任，這樣才能維護(hù)社會及其成員的整體利益，促進(jìn)社會的發(fā)展。同時，在現(xiàn)在這樣一個法制已經(jīng)相當(dāng)健全的社會，我們?nèi)绻�繼續(xù)任由一個產(chǎn)業(yè)可以幾乎不負(fù)任何責(zé)任的發(fā)展，無異于公然的踐踏公正與法制，所以，對軟件的質(zhì)量責(zé)任進(jìn)行合理有效的規(guī)制已經(jīng)是一個十分現(xiàn)實(shí)的問題。

　　三、責(zé)任主體。

　　所謂主體，指法律關(guān)系中權(quán)利的享有者和義務(wù)的承擔(dān)者�！�3」 在軟件法律關(guān)系中，可能參與其中的主體主要有軟件生產(chǎn)者、軟件銷售者、軟件使用者等，但根據(jù)最終所負(fù)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，主要存在兩方當(dāng)事人-軟件生產(chǎn)者和軟件使用者。由于在此法律關(guān)系中與軟件使用者的義務(wù)相對的只有軟件生產(chǎn)者的權(quán)利，所以須要負(fù)質(zhì)量責(zé)任的也只可能是軟件生產(chǎn)者。同時，從責(zé)任的產(chǎn)生角度來講，責(zé)任是違反第一性法定義務(wù)而產(chǎn)生的第二性義務(wù)，「4」軟件生產(chǎn)者作為法律關(guān)系的一方，無論從民法還是從產(chǎn)品質(zhì)量法的角度，或是基于一般的誠實(shí)信用原則，其自然負(fù)有維護(hù)軟件使用者的相關(guān)利益的義務(wù)，此種義務(wù)的違反，既產(chǎn)生了相應(yīng)的責(zé)任。 但是，這里所使用的軟件生產(chǎn)者并非是一個單一性的概念，它不僅包括自然人、法人，還包括其他組織，如合伙企業(yè)等。在商業(yè)軟件、共享軟件和部分免費(fèi)軟件的場合，軟件生產(chǎn)者是一個集團(tuán)性的概念，它是由軟件的開發(fā)設(shè)計(jì)人員、軟件企業(yè)的管理人員等共同構(gòu)成，由于其利益的同一性，他們往往以一個企業(yè)的形式出現(xiàn)，以法人的名義參與到法律關(guān)系中，以法人為主體對外承擔(dān)法律責(zé)任。而軟件的開發(fā)設(shè)計(jì)人員雖然是軟件的直接編制者，是他們的行為或不作為導(dǎo)致了軟件質(zhì)量問題，進(jìn)而導(dǎo)致軟件質(zhì)量責(zé)任的產(chǎn)生。但是，這種基于雇傭關(guān)系的職務(wù)行為的后果一般由法人對外承擔(dān)，軟件的設(shè)計(jì)人員只需要對自己的過錯在企業(yè)內(nèi)部向企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。在大多數(shù)免費(fèi)軟件場合，軟件生產(chǎn)者多為單一的個人或由少數(shù)人基于共同的興趣組成的組織。由于沒有嚴(yán)密且具有法律上風(fēng)險負(fù)擔(dān)能力的組織形式，他們多以個人或組織的名義參與到法律關(guān)系中，由自然人或組織直接對外承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

　　四、歸責(zé)原則

　　歸責(zé)原則，是指基于一定的歸責(zé)事由而確定責(zé)任成立的法律原則�！�5」 上文曾經(jīng)提到，軟件自身在商業(yè)上的不同屬性對其是否為產(chǎn)品的界定，進(jìn)而對其法律關(guān)系有著直接的影響，所以，對歸責(zé)原則的討論也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)的分為兩方面。

　　（一）商業(yè)軟件和共享軟件的歸責(zé)原則 從上文對商業(yè)軟件和共享軟件的定義我們不難看出，商業(yè)軟件和共享軟件都是為一定的商業(yè)目的編制的，它的使用都須軟件使用者付出一定的金錢或積極義務(wù)等為對價，而且在很多情況下對價都是不菲的。根據(jù)權(quán)利義務(wù)對等的原則，既然軟件生產(chǎn)者享有對軟件使用者收取使用費(fèi)的權(quán)利，相應(yīng)的，也要負(fù)保證軟件質(zhì)量、保證軟件能夠達(dá)到使用者特定要求的義務(wù)。同時，由于商業(yè)軟件和共享軟件都屬于產(chǎn)品，軟件生產(chǎn)者也應(yīng)當(dāng)按照產(chǎn)品質(zhì)量法的相關(guān)規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的質(zhì)量責(zé)任。由于我國民法，特別是產(chǎn)品質(zhì)量法對產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)的歸責(zé)原則，既有嚴(yán)格責(zé)任原則、無過錯責(zé)任原則，又有過錯及過錯推定責(zé)任原則，「6」所以軟件使用者可以在不同的情況下適用不同的歸責(zé)原則比照具體的規(guī)定追究生產(chǎn)者的責(zé)任，對自己的利益進(jìn)行完善的保護(hù)。

　　（二）免費(fèi)軟件的歸責(zé)原則 對于免費(fèi)軟件，由于其是軟件生產(chǎn)者不附任何對價而允許任何人使用的軟件，對軟件使用者來說，他的使用是一種不附任何積極義務(wù)的純獲利的行為。而且，免費(fèi)軟件大多是由個人憑自己的興趣和愛好而開發(fā)，其自身承擔(dān)風(fēng)險的能力有限，基于公平的考慮，軟件生產(chǎn)者也不應(yīng)負(fù)擔(dān)過重的責(zé)任，否則將會導(dǎo)致本來活躍的免費(fèi)軟件開發(fā)由于開發(fā)者懾于風(fēng)險而不愿繼續(xù)，不利于技術(shù)的創(chuàng)新和進(jìn)步。同時，由于免費(fèi)軟件不屬于產(chǎn)品的范疇，對其質(zhì)量問題帶來的損害也相應(yīng)的只能適用侵權(quán)法的一般規(guī)定，即依照“無過錯無責(zé)任”的原理適用過錯責(zé)任原則，按軟件生產(chǎn)者在開發(fā)軟件時的過錯程度和軟件使用者的損失程度來確定其責(zé)任的范圍。而其中的過錯，一般認(rèn)為是對善良管理人義務(wù)的違反，以交易上的一般觀念認(rèn)為具有相當(dāng)知識經(jīng)驗(yàn)的人，對于一定事件的所用注意為標(biāo)準(zhǔn)，客觀的加以認(rèn)定。「7」具體到軟件領(lǐng)域而言，這種過錯應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為按一般軟件程序設(shè)計(jì)人員的水平就可避免的故意和過失。

　　五、違約責(zé)任的適用

　　侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任是民事領(lǐng)域的兩大責(zé)任形式，其調(diào)整著不同的利益范疇。而由于現(xiàn)實(shí)生活中法律關(guān)系的復(fù)雜性，一種行為可能同時由多種法律制度所規(guī)制，在不同的法律規(guī)制之下產(chǎn)生不同的效果，使侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任往往同時存在。作為一種特殊的侵權(quán)責(zé)任形式的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任自然也不例外。 在商業(yè)軟件和共享軟件場合，當(dāng)軟件使用者購買軟件時，其與軟件生產(chǎn)者或銷售者之間必然有明示或默示的買賣合同的存在，其與軟件生產(chǎn)者之間也存在著以“用戶最終許可協(xié)議”為形式的軟件使用合同。正是這些合同的存在使違約責(zé)任在軟件法律關(guān)系中的適用成為可能。雖然軟件使用者在平常的購買時不與軟件生產(chǎn)者或銷售者約定質(zhì)量責(zé)任的問題，在軟件中的“用戶最終許可協(xié)議”中也一般沒有涉及，但是，軟件作為一種物，其買賣自然須受合同法一般買賣規(guī)范的約束，按照我國合同法的相關(guān)規(guī)定，軟件使用者有權(quán)要求軟件生產(chǎn)或銷售者對其軟件的質(zhì)量不合格而導(dǎo)致的瑕疵給付、合同目的不能實(shí)現(xiàn)等承擔(dān)違約責(zé)任。同時，軟件生產(chǎn)者也應(yīng)當(dāng)對軟件質(zhì)量問題導(dǎo)致的軟件功能不完全、達(dá)不到使用目的等承擔(dān)軟件使用合同方面的違約責(zé)任。 但是，在免費(fèi)軟件場合，軟件的生產(chǎn)者和軟件使用者之間往往只存在軟件的使用合同而沒有買賣合同，這種合同一般并沒有為軟件使用者設(shè)置任何積極的義務(wù)作為使用軟件的對價。同時，此種合同一般也沒有對軟件的使用所能達(dá)到的效果和軟件的質(zhì)量問題做出明確的約定。所以，對除雙方在“用戶最終許可協(xié)議”中或以其他方式有約定的外，很難適用合同責(zé)任。

　　六、責(zé)任范圍

　　（一）時間范圍 對于軟件使用者來講，一個軟件通常的使用過程是：獲得→安裝→使用→卸載。其中，獲得是指軟件使用者通過各種方式，通過光盤、軟盤或者計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)等介質(zhì)獲得軟件的安裝程序，使軟件達(dá)到待用狀態(tài)。安裝是指軟件使用者通過執(zhí)行軟件的安裝程序?qū)④浖�安裝于其計(jì)算機(jī)系統(tǒng)之中，使軟件由待用狀態(tài)變?yōu)榭捎脿顟B(tài)。使用即軟件使用者通過運(yùn)行該軟件而解決特定的工作達(dá)到特定的使用目的。卸載是指軟件使用者在不愿繼續(xù)使用該軟 件的情況下，執(zhí)行特定的卸載程序或者直接使用刪除、格式化等系統(tǒng)指令將軟件從其計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中清除的過程。 從上面的過程我們不難看出，在獲得過程中，除通過以復(fù)制為主要特點(diǎn)的網(wǎng)絡(luò)傳輸方式外，都與計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，特別是計(jì)算機(jī)文件數(shù)據(jù)系統(tǒng)毫無關(guān)聯(lián)。而在其余的三個過程中，無不涉及對原有計(jì)算機(jī)系統(tǒng)文件、數(shù)據(jù)和軟件的更新、添加、刪除，甚至?xí)�對磁盤上原有的文件系統(tǒng)進(jìn)行重新構(gòu)建。所以，真正使軟件能夠影響到原有計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的是除獲得外的其余三個過程。這三個過程也是應(yīng)當(dāng)由軟件生產(chǎn)者承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任的時間范圍，即軟件生產(chǎn)者須要對軟件在安裝、使用、卸載過程中發(fā)生的損害負(fù)責(zé)。 但是，在當(dāng)今的社會生活中，現(xiàn)實(shí)恰恰與我們上面的論述相反。在大多數(shù)軟件的“用戶最終許可協(xié)議”中只約定對軟件介質(zhì)（即光盤、軟盤）本身的質(zhì)量問題承擔(dān)更換等責(zé)任，也即是約定軟件生產(chǎn)者只對獲得階段的損害承擔(dān)責(zé)任，這種直接排除軟件質(zhì)量責(zé)任的做法無疑是限制了其責(zé)任，嚴(yán)重?fù)p害軟件使用者的利益，是應(yīng)該逐漸加以廢止的，同時，從合同法的角度來說，這種限制訂約方責(zé)任的格式條款也是無效的。

　　（二）擔(dān)保范圍 擔(dān)保范圍，即是指軟件生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)對軟件的何種程度質(zhì)量問題承擔(dān)責(zé)任。依據(jù)質(zhì)量問題嚴(yán)重程度，可以劃分為缺陷和瑕疵兩方面。 根據(jù)我國產(chǎn)品質(zhì)量法，缺陷是指“產(chǎn)品存在危及人身、他人財(cái)產(chǎn)安全的危險。”具體到軟件而言就是軟件的設(shè)計(jì)上存在某種漏洞，使軟件使用者在正常使用的過程中可能產(chǎn)生危及其軟硬件及數(shù)據(jù)安全的`危險。所以，在軟件的質(zhì)量責(zé)任(第4頁)領(lǐng)域，只要構(gòu)成：

　　1、產(chǎn)品存在缺陷；

　　2、造成了他人的人身、財(cái)產(chǎn)損害；

　　3、缺陷與損害結(jié)果間存在因果關(guān)系�！�8」開發(fā)者就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任，對軟件使用者的損失進(jìn)行賠償。 對于瑕疵，我國的立法尚沒有明確的解釋，但一般認(rèn)為產(chǎn)品存在的除危險之外的其他質(zhì)量問題，是產(chǎn)品存在瑕疵。只要構(gòu)成：1、不具備產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具備的使用性能而事先未作說明的；2、不符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)的；3、不符合以產(chǎn)品說明、實(shí)物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況的，「9」即認(rèn)為產(chǎn)品存在瑕疵，軟件生產(chǎn)者就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。 這里所提出的缺陷和瑕疵，都是針對產(chǎn)品，即商業(yè)軟件和共享軟件而言，那對于不屬于產(chǎn)品范疇的免費(fèi)軟件是否同樣可以適用呢？首先，對于缺陷來說，由于其危險的廣泛性和嚴(yán)重性，不能單純的認(rèn)為其是一個產(chǎn)品質(zhì)量法上的概念，其在一般的侵權(quán)法上也一樣可以成為構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的要件，所不同的是在一般侵權(quán)領(lǐng)域，受害人還須要證明生產(chǎn)者的主觀過錯。其次，對于瑕疵來說，這個意義上的瑕疵較多的是一個產(chǎn)品質(zhì)量法上的強(qiáng)行性規(guī)定，擔(dān)保責(zé)任較重，并不適用于一般侵權(quán)領(lǐng)域，當(dāng)然也就不適用于免費(fèi)軟件的質(zhì)量責(zé)任。

　　（三）賠償范圍 賠償范圍是指軟件生產(chǎn)者要對其軟件帶來的使用者的何種損失負(fù)責(zé)。由于軟件自身是一種無體的存在的特殊性，它不能與人身發(fā)生接觸，所以它給使用者帶來一般不是人身傷害的損失，而主要是財(cái)產(chǎn)損失和精神損失。但根據(jù)受害人所主張的賠償責(zé)任依據(jù)不同，賠償范圍也不盡相同。對于適用違約責(zé)任的，由于違約責(zé)任主要是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，目的在于對受害人財(cái)產(chǎn)損失的彌補(bǔ)，只能對財(cái)產(chǎn)損失進(jìn)行賠償。而對于適用侵權(quán)責(zé)任的，在特定情況之下則可以同時要求賠償財(cái)產(chǎn)損失和精神損失。

　　1、財(cái)產(chǎn)損失 根據(jù)補(bǔ)償性的原則，侵害人應(yīng)當(dāng)對受害人所遭受的損害，賠償實(shí)際損失和全部損失。實(shí)際損失，是指損害所實(shí)際造成的損失。全部損失，是指侵害人給受害人因產(chǎn)品缺陷所造成的一切損失。包括直接損失、間接損失及可得利益的損失等等�！�10」 具體到軟件來講，軟件生產(chǎn)者應(yīng)對其軟件缺陷造成的軟件使用者直接損失（如系統(tǒng)硬件設(shè)備的損壞、數(shù)據(jù)的丟失等），間接損失（如由于軟件導(dǎo)致系統(tǒng)崩潰使?fàn)I業(yè)無法正常進(jìn)行的損失等）負(fù)責(zé)。

　　2、精神損失 軟件的質(zhì)量責(zé)任(第5頁)所帶來的精神損失主要是集中在個人使用場合，其原因主要是軟件缺陷導(dǎo)致軟件使用者具有重要意義的私人數(shù)據(jù)丟失給其造成精神損害（如導(dǎo)致軟件使用者在系統(tǒng)中存放的親人遺照丟失等「11」），以及軟件缺陷導(dǎo)致軟件使用者隱私泄露構(gòu)成對其隱私權(quán)的侵犯而給其帶來的精神損害。

　　七、免責(zé)事由

　　（一）未將軟件投入流通的 未將產(chǎn)品投入流通是產(chǎn)品質(zhì)量法法定的免責(zé)事由之一，對于屬于產(chǎn)品一種的商業(yè)軟件和共享軟件，這當(dāng)然構(gòu)成質(zhì)量責(zé)任的免除。從侵權(quán)角度來說，未將軟件投入流通，生產(chǎn)者對使用者的損失沒有主觀過錯，在一些情況下甚至可以認(rèn)定是使用者自身的過錯導(dǎo)致?lián)p失的產(chǎn)生，從而使侵權(quán)不能成立。同時，由于軟件生產(chǎn)者未將軟件投入流通，不具備與軟件使用者定立使用合同的意思，所以，也可構(gòu)成合同法方面的免責(zé)事由。但是，由于軟件的無體屬性和其發(fā)布方式的多樣性，我們不能完全按照普通商品來界定軟件是否投入流通，對于其界定，應(yīng)該從以下三方面把握：

　　1、通過物理介質(zhì)傳播的軟件其介質(zhì)尚未出售的 這是軟件與普通是商品極為相似的一面，是針對那些通過光盤、軟盤等物理介質(zhì)出售、傳播的軟件，大多數(shù)商業(yè)軟件采取這種方式。對于這種軟件，只要軟件生產(chǎn)者或銷售者未將其存放介質(zhì)向社會公眾出售，便可認(rèn)為軟件尚未投入流通。

　　2、以網(wǎng)絡(luò)方式傳播的軟件未公布下載地址的 下載，download，是現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下獲得軟件最常用的一種的方式，它是指將軟件從網(wǎng)絡(luò)的服務(wù)器上復(fù)制到本機(jī)儲存器上的過程。以這種方式傳播軟件，由于不需要將軟件固化于物理介質(zhì)之上，有著傳播速度快、成本低的特點(diǎn)，適合個人和小型的軟件企業(yè)使用，大多數(shù)共享和免費(fèi)軟件采用這種方式傳播。 軟件使用者可以通過下載來取得軟件的一個充分必要條件是軟件生產(chǎn)者將軟件存放于特定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器之上，并將其下載地址公布于公眾。所謂軟件的下載地址，即軟件所在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)地址及軟件在該服務(wù)器上的存放地址，如ftp://ftp2.jlu.edu.cn/ netants.zip這個地址就是指向在ftp2.jlu.edu.cn主機(jī)上存放的netants軟件。通過這個地址，任何一個網(wǎng)絡(luò)用戶均可通過下載獲得此軟件。所以說，如果軟件生產(chǎn)者將軟件的下載地址公布，就無異于軟件向社會公布，投入流通，就須要對由此帶來的后果負(fù)責(zé)。

　　3、未使用其他方式發(fā)布軟件的 這是指軟件生產(chǎn)者以除上兩種方式以外的方式，如通過e-mail發(fā)送等方式將軟件投入流通。 同時，值得注意的是公眾的范圍，僅向一人公布是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是對公眾公布？由于軟件不同于其他物，可復(fù)制和易復(fù)制是其重要的特征。因此即使軟件生產(chǎn)者僅僅向一人公布，此人亦可容易的將其傳播于公眾。所以，除附有用戶許可協(xié)議和軟件生產(chǎn)者明確聲明不許獲得者繼續(xù)傳播的軟件外，軟件生產(chǎn)者只要向任一人公布其軟件，即應(yīng)當(dāng)視為對社會公眾公布。

　　（二）發(fā)展缺陷的免責(zé) 根據(jù)我國產(chǎn)品質(zhì)量法第41條，發(fā)展缺陷是指產(chǎn)品在投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在或?qū)�產(chǎn)品投入流通時的科學(xué) 技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷存在的。由于發(fā)展缺陷排除了生產(chǎn)者過錯的存在，使普通的侵權(quán)責(zé)任也可同時免責(zé)。這種免責(zé)制度的設(shè)定，更多的是為了保護(hù)生產(chǎn)者的利益，使其不必為不可預(yù)知的未來事件和發(fā)展負(fù)責(zé)，限制了其須要承擔(dān)責(zé)任的范圍。具體到軟件而言，其發(fā)展缺陷應(yīng)從如下幾方面界定：

　　1、以軟件發(fā)布時的技術(shù)水平缺陷是尚不可預(yù)知的。 由于軟件尚無統(tǒng)一的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，且其技術(shù)的發(fā)展程度也難以為本領(lǐng)域內(nèi)的所有人知曉，各個軟件企業(yè)間的技術(shù)水平也往往差距相當(dāng)大，那么，發(fā)布時的技術(shù)水平應(yīng)如何把握？筆者認(rèn)為，對技術(shù)水平的把握應(yīng)當(dāng)以當(dāng)時軟件技術(shù)人員普遍可以達(dá)到的水平為準(zhǔn)。即如果此軟件所含有的缺陷對其生產(chǎn)者以外的其他技術(shù)人員來說是同樣不能發(fā)現(xiàn)的，即構(gòu)成發(fā)展缺陷免責(zé)。

　　2、采用存在發(fā)展缺陷的技術(shù)，但此技術(shù)依據(jù)當(dāng)時的技術(shù)水準(zhǔn)是不可替代且此缺陷是不可彌補(bǔ)的。 每個技術(shù)都有其利弊同時存在，有時甚至弊端甚多，特別是一些新技術(shù)。但此時如果此技術(shù)正是能帶來巨大的進(jìn)步且無法替代，我們就不得不容忍其所存在的種種缺陷從而享受其利益，這和計(jì)算機(jī)出現(xiàn)初期的情況極為相象，在以后的發(fā)展中也同樣是不可避免的。如果我們忽視了這一點(diǎn)，讓軟件生產(chǎn)者也須對此缺陷負(fù)責(zé)，無疑是給其強(qiáng)加了過重的負(fù)擔(dān)，對整個軟件業(yè)甚至整個社會的發(fā)展進(jìn)步是極為不利的。 正如上文所提到的，產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任和違約責(zé)任在很多時候存在著競合，在追究產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的同時也往往可以追究違約責(zé)任，那么發(fā)展缺陷是否也是違約責(zé)任的免責(zé)事由呢？我們認(rèn)為，應(yīng)該可以同時免責(zé)。理由如下。首先，從合同法的角度考察，合同法適用嚴(yán)格責(zé)任原則，并沒有直接規(guī)定發(fā)展缺陷的免責(zé)，僅規(guī)定了不可抗力作為免責(zé)事由，民法通則第一百五十三條指出：“本法所稱的‘不可抗力’，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況�！睆纳厦娴姆治鑫覀兛梢钥闯�，發(fā)展缺陷的情況都是“不能預(yù)見、不能避免并不能克服”的，所以對于發(fā)展缺陷造成的違約，應(yīng)當(dāng)可以適用不可抗力免責(zé)。其次，從免責(zé)的角度來說，發(fā)展缺陷免責(zé)的根本目的就是使軟件生產(chǎn)者免受不可以預(yù)知的發(fā)展的制約，如果只能在侵權(quán)法意義上免責(zé)而不能在合同法意義上免責(zé)，這種目的顯然不能實(shí)現(xiàn)。

　　（三）以測試為目的傳播其軟件的 測試是軟件編制過程中的一個重要階段。由于軟件生產(chǎn)者的能力不可避免的存在一定的限制，不一定能全部考慮到軟件在運(yùn)行過程中可能出現(xiàn)的各種問題，所以在軟件開發(fā)過程中測試的存在是十分必要的。為了能更好的發(fā)現(xiàn)其中的錯誤，軟件生產(chǎn)者一般會將軟件在一定范圍內(nèi)、甚至是面向所有愿意參與測試的軟件使用者公開，此時的軟件稱為測試版軟件，按階段的不同分為а、beta1、beta2等，一般會在軟件名稱上加以標(biāo)注，如QQ 2000C Build 1230Beta3指的即是著名的QQ軟件的2000C Build1230版本的第三次測試版。 由于軟件測試的很重要目的便是為了發(fā)現(xiàn)缺陷，這些缺陷的存在也都是由軟件生產(chǎn)者預(yù)先聲明、并為測試者知曉的。參加測試也是軟件使用者在了解其風(fēng)險的情況下基于自己的意思所自愿的行為，其必然要承擔(dān)自己行為所帶來的后果，所以軟件生產(chǎn)者不必為由此帶來的損失負(fù)責(zé)。這對保護(hù)軟件生產(chǎn)者的利益是十分有益的。同時，由于軟件生產(chǎn)者不必為測試版軟件負(fù)責(zé)，他就可充分的將軟件投入測試，盡量的發(fā)現(xiàn)其中的錯誤，減少最終完成的軟件的缺陷，避免了正式軟件投入使用后可能給軟件使用者帶來的損失，對軟件使用者也是十分有利的。 但是，法律不會保護(hù)非法的利益，如果軟件以測試為幌子惡意破壞，顯然不能免責(zé)。

　　（四）使用者以不正當(dāng)手段獲得軟件的 這里是指使用者通過非經(jīng)軟件生產(chǎn)者允許的流通途徑獲得軟件的，此時的使用者通常被稱為“非法使用者”。由于共享軟件和免費(fèi)軟件的性質(zhì)決定了其可自由的通過各種途徑進(jìn)行傳播，所以這里所針對的主要是商業(yè)軟件。其免責(zé)的理由有三：首先，通過不正當(dāng)手段獲得的軟件，其在傳播過程中往往存在著不可避免的生產(chǎn)者難以預(yù)料的錯誤，難以保證與原軟件的同一性；第二，“非法使用者”沒有用戶資格，其與軟件生產(chǎn)者之間沒有合同關(guān)系，使違約責(zé)任難以適用；最后，軟件生產(chǎn)者對其軟件的銷售量和其帶來的風(fēng)險能夠有合理預(yù)期，而對“非法使用者”的數(shù)量卻無法預(yù)測，如果讓其對此負(fù)責(zé)，就會造成風(fēng)險的無限擴(kuò)大，導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)關(guān)系的嚴(yán)重失衡。

　　（五）使用者不當(dāng)?shù)厥褂密浖��?/strong> 無論何種物品，其使用都有一定的合理方式，如果不按照這種方式使用，造成損失的根據(jù)責(zé)任自負(fù)原則理應(yīng)由使用者自己承擔(dān)，這對于軟件也一樣適用。如不當(dāng)?shù)乩�用光�?qū)降速軟件使光驅(qū)超速運(yùn)轉(zhuǎn)致?lián)p壞的，軟件生產(chǎn)者顯然不用對此負(fù)責(zé)。 另一方面，任何物品都有其特定的使用范圍，表現(xiàn)在軟件上就同一軟件的不同版本。如Microsoft windows2000就有Professional、Server、Advance Server、Datacenter Server四個版本其用途及安全性穩(wěn)定性均不同。軟件生產(chǎn)者通過利用不同的版本達(dá)到安全性、穩(wěn)定性、兼容性、易用性及特定用途的最佳組合。由于版本間固有的差距，在某版本自身的使用范圍根本不具有危險性不能算做缺陷的漏洞在其他的范圍使用就能帶來重大的損失。這正是軟件生產(chǎn)者開發(fā)不同用途的版本的目的，其與軟件使用者的協(xié)議也往往是針對一特定版本的軟件而定立的。如果軟件使用者忽視這一點(diǎn)，使用不恰當(dāng)?shù)陌姹�，所造成的損失自然也不能由軟件生產(chǎn)者負(fù)責(zé)。比如公司用戶在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上使用單機(jī)版的windows98系統(tǒng)，由于windows98固有的安全性缺陷造成的公司損失的，軟件生產(chǎn)者不應(yīng)對此負(fù)責(zé)。 注釋：www.zhlzw.com 中華勵志網(wǎng) 「1」 梁慧星《民法總論》 法律出版社2001版 第101頁。 「2」商鴻業(yè) 劉燕飛，《以案說法-共享軟件與免費(fèi)軟件的保護(hù)》，《科技與出版 》，2000年03期�！�3」張文顯，《法哲學(xué)范疇研究》（修訂版），中國政法法學(xué)出版，第100頁�！�4」參見 張文顯，《法哲學(xué)范疇研究》（修訂版），中國政法法學(xué)出版，第122頁�！�5」崔建遠(yuǎn)，《合同法》（修訂版），法律出版社，第249頁。「6」參見楊紫煊主編《經(jīng)濟(jì)法》，高等教育出版社，第210頁。「7」王利明，《中國民法案例與學(xué)理研究》（債權(quán)篇），法律出版社2003版，第24頁�！�8」楊紫煊主編《經(jīng)濟(jì)法》高等教育出版社，第222頁�！�9」楊紫煊主編《經(jīng)濟(jì)法》高等教育出版社，第221頁�！�10」張騏，《產(chǎn)品責(zé)任中的損害與損害賠償-一個比較研究》，《法制與社會發(fā)展》，1998年04期。「11」《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第四條規(guī)定：“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權(quán)為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民 法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理�！�