論文：探討侵犯著作權(quán)的入罪標(biāo)準(zhǔn)
一、問題的提出
隨著全球經(jīng)濟一體化和知識經(jīng)濟的深入發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)正日益成為國家發(fā)展的第一戰(zhàn)略儲備，也是增強國際競爭力的核心要素。我國的知識產(chǎn)權(quán)立法工作盡管起步較晚，但由于善于借鑒國際上現(xiàn)有的經(jīng)驗成果，我國在較短時間內(nèi)已經(jīng)建立起了一套相對健全的法律體系。我國1997年修訂通過的現(xiàn)行刑法典在分則第三章中以專節(jié)對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪作了集中、統(tǒng)一的規(guī)定。但是，在實踐中發(fā)現(xiàn)尚存在許多不足之處，在一定程度上影響了對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的打擊力度。
我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)刑法保護立法采取的是刑法典集中型模式，即以刑法典的方式規(guī)定所有侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的犯罪構(gòu)成及其刑事責(zé)任①�！吨鳈�(quán)法》中只是籠統(tǒng)地規(guī)定對某種行為“依法追究刑事責(zé)任”，并沒有具體的罪狀和法定刑。而所有侵犯著作權(quán)犯罪的犯罪構(gòu)成與其刑事責(zé)任都統(tǒng)一規(guī)定在刑法典中。這種做法就容易導(dǎo)致立法修訂的不同步，人為造成法律適用中的沖突和分歧。
二、現(xiàn)行入罪標(biāo)準(zhǔn)與存在的問題
(一)客觀構(gòu)成要件
三個司法解釋中基本上將侵犯著作權(quán)的情節(jié)都以金錢數(shù)額代替(對于通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)作品行為還存在傳播數(shù)量、點擊數(shù)等其他計算方式)。除了刑法條文本身所規(guī)定的“違法所得數(shù)額”這種數(shù)額認定標(biāo)準(zhǔn)之外，上述三個司法解釋還另外規(guī)定了“非法經(jīng)營數(shù)額”的認定標(biāo)準(zhǔn)。
按照一般文義解釋，違法所得應(yīng)指行為人通過違法犯罪活動，所取得的直接財產(chǎn)性收益。在侵犯著作權(quán)犯罪中，最明顯的違法所得就是行為人通過侵犯他人著作權(quán)行為而得到的現(xiàn)金收益，一般就是通過銷售侵權(quán)產(chǎn)品而獲得。但是這一概念很容易與“非法經(jīng)營數(shù)額”產(chǎn)生混淆。
法釋【2004】19號第十二條對“非法經(jīng)營數(shù)額”進行了較為詳細的規(guī)定②，按照該規(guī)定，對那些被起獲的未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，如果沒有標(biāo)價或者無法查清其實際銷售價格，就要按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算。雖然在操作上非常便利，但有時卻顯得缺乏合理性。比如奢侈品侵權(quán)產(chǎn)品，眾所周知，奢侈品的附加價值遠遠大于其商品本身的價值，侵權(quán)產(chǎn)品的價值與正品之間可能是上百倍的差價，如果對于侵權(quán)產(chǎn)品一律按照正品計算就顯然有失公平，上述按照被侵權(quán)產(chǎn)品市場中間價格計算方式的合理性也就存有疑問。
對于已經(jīng)銷售的侵權(quán)產(chǎn)品，按照實際銷售的價格計算其價值就是“非法經(jīng)營數(shù)額”。由此可見，“違法所得數(shù)額”與“非法經(jīng)營數(shù)額”的概念十分相近。但由于實際操作中，司法解釋對于“違法所得數(shù)額”和“非法經(jīng)營數(shù)額”兩種認定計算方式采用的是并列式的列舉方式。顯見，“違法所得數(shù)額”和“非法經(jīng)營數(shù)額”的認定計算方式并不相同，否則這樣規(guī)定全無意義。從定罪數(shù)額大小的規(guī)定上，我們也可以得出，在同一案件中“違法所得數(shù)額”的認定計算應(yīng)小于“非法經(jīng)營數(shù)額”，但究竟該如何計算仍然是個問題。
除了數(shù)額認定的問題，在《刑法》與《著作權(quán)法》的銜接中還存在針對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護這一缺口，但現(xiàn)實情況中網(wǎng)絡(luò)已然成為侵犯著作權(quán)重災(zāi)區(qū)。法發(fā)【2011】3號第十三條就對通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)作品行為的定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)作出了詳細規(guī)定。需要注意的是，在《著作權(quán)法》中，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是獨立于復(fù)制權(quán)與發(fā)行權(quán)的一項，如果僅按照《刑法》規(guī)定，以上行為是不能構(gòu)成犯罪的�？梢姡瑸榱颂岣邔Σ钡木W(wǎng)絡(luò)犯罪的打擊力度，司法解釋不得不舍棄與《著作權(quán)法》的銜接，轉(zhuǎn)而將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)納入到復(fù)制、發(fā)行權(quán)的概念框架中，這是在難以立即對刑法作出修改的情況下，為了迎合實際情況需要而不得不做出的變通措施。但是，在實際操作中，認定通過網(wǎng)絡(luò)實際傳播他人作品數(shù)量與實際被點擊數(shù)還存在技術(shù)上的困難，這也可能導(dǎo)致司法實踐操作的混亂。
(二)主觀構(gòu)成要件
在侵犯著作權(quán)犯罪中，構(gòu)成要件除了客觀方面的數(shù)額要求，還存在“以營利為目的”這一主觀構(gòu)成要件。我國學(xué)界中對于“以營利為目的”的存廢之爭從未平息，有人提出該要素應(yīng)當(dāng)完全廢除，還有的認為應(yīng)當(dāng)將其原樣保留，也有的認為應(yīng)對其加以修改。雖然法發(fā)【2011】3號第十條對于“以營利為目的”的具體內(nèi)容作出了具體規(guī)定③，但這一規(guī)定僅僅是幫助司法機關(guān)在實踐中認定何為營利目的，并不能解釋該主觀要件的存在意義。
筆者認為，該主觀要件不可廢除。從文義解釋來看，“以營利為目的”是指行為人為了謀取利潤而實施犯罪行為。一個行為被認定為犯罪，它應(yīng)當(dāng)具有社會危害性，而營利目的可以從兩個方面說明行為的社會危害性：第一，營利目的說明行為人的主觀惡性嚴重。營利目的表明行為人以犯罪為手段而獲取非法利潤，同沒有這種心理狀態(tài)的犯罪相比，更加說明行為人應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)與非難。第二，營利目的說明行為的客觀危害嚴重。營利目的使行為人更積極主動和反復(fù)繼續(xù)實施某種犯罪行為，而且導(dǎo)致行為人擴大犯罪行為的規(guī)模和加重危害結(jié)果。因此，營利目的雖然是主觀方面的內(nèi)容，但它并非僅僅說明行為人的主觀惡性嚴重，而且說明行為的客觀危害嚴重④。 我們知道，刑法的特色包括了謙抑性與最后性，其規(guī)制的范圍理所當(dāng)然要小于《著作權(quán)法》的范圍，并且只有在沒有其他適當(dāng)方法存在的條件下，才能將某種違反法秩序的行為設(shè)定成犯罪行為。如果去除了“以營利為目的”這一要件，就將使一些現(xiàn)由行政處罰規(guī)制的不太嚴重的侵權(quán)行為被納入犯罪范疇，這顯然違反了刑事立法的基本要求。況且，如果不以營利為目的，那又何談“非法經(jīng)營數(shù)額”。這會讓侵犯著作權(quán)罪喪失了罪狀本應(yīng)具有的明確性和規(guī)范性，同時也喪失了最后性，難以與嚴重的民事侵權(quán)行為相區(qū)分⑤。
按照TRIPS協(xié)議的要求，也不可廢除“以營利為目的”。TRIPS協(xié)議第61條雖然沒有明確要求“以營利為目的”，但是要求“具有商業(yè)規(guī)�！薄＿@說明TRIPS協(xié)議中，對侵犯著作權(quán)犯罪也有主觀方面的要求。并且，“以營利為目的”便是“具有商業(yè)規(guī)�！钡那疤�，如果不以營利為目的，就不可能達到商業(yè)規(guī)模地侵犯著作權(quán)。
并且法發(fā)【2011】3號第十條的規(guī)定明確了“以營利為目的”并不能與“以銷售為目的”畫上等號。銷售只是一種營利方式，但隨著社會的進步和發(fā)展，很多常見的市場行為雖然不屬于傳統(tǒng)概念上的銷售，但是同樣具有營利的效果。為了規(guī)制這些行為，我們就要對“以營利為目的”進行擴大解釋。同時，該解釋將間接營利行為也容納進“以營利為目的”。在侵犯著作權(quán)犯罪中，“直接營利”是指直接利用著作權(quán)人的作品，榨取其價值，而“間接營利”則是利用該作品的影響或是其他功用，而得到二次獲利。如該解釋的第(二)、第(三)項規(guī)制的就是利用作品的影響力吸引用戶，之后再向用戶提供其他附加性收費服務(wù)。將間接營利容納入營利目的.，還能有效規(guī)制企業(yè)商業(yè)使用盜版軟件的行為。
綜上，筆者認為，“以營利為目的”要件不可廢除，并且在認定時需要進行整體上的考察，只要行為人的行為從整體上觀察是具有營利目的，均應(yīng)當(dāng)視為構(gòu)成該要件。這種方式有助于實現(xiàn)查處侵犯著作權(quán)犯罪的法律效果與社會效果的統(tǒng)一。
三、結(jié)語
與世界各國相比，我國關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事制裁相當(dāng)嚴厲⑥。但我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪卻仍然常見，同時司法執(zhí)行率又偏低。這主要由于知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)立法與刑法規(guī)定銜接不上、現(xiàn)行的法律法規(guī)本身對一些概念的界定還不夠明確、以及在實際操作中一些規(guī)定難以執(zhí)行等問題。我國建立知識產(chǎn)權(quán)制度只有不到30年的時間，存在各種問題也是正常。在面對上述問題的時候，可以扎根于我國的實際情況，尤其是我國經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展的現(xiàn)實狀況以及國民的相關(guān)知識和意識水平，在制度制訂上做到符合國情民情，逐步形成完整協(xié)調(diào)的體系;在制度執(zhí)行方面做到有法必依，違法必究。
注釋：
�、偬锖杲苷撐覈R產(chǎn)權(quán)的刑事法律保護[J]中國法學(xué)，2003(3)：141-152
②指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算制造、儲存、運輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標(biāo)價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算
�、鄢N售外，具有下列情形之一的，可以認定為“以營利為目的”：(一)以在他人作品中刊登收費廣告、捆綁第三方作品等方式直接或者間接收取費用的;(二)通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權(quán)作品，在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供刊登收費廣告服務(wù)，直接或者間接收取費用的;(三)以會員制方式通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，收取會員注冊費或者其他費用的;(四)其他利用他人作品牟利的情形
�、萼嵱训拢鳩輝我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護現(xiàn)存問題及完善建議[J]知識產(chǎn)權(quán)，2012(01)
�、迣O伯陽淺析我國著作權(quán)刑事立法之完善[J]中國司法，2012(11)：105-108
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