訂立合同的原則及注意事項和論文
篇一：合同中應(yīng)當(dāng)遵循公平原則
1、保密合同中應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，兼顧雙方的利益，明確違約的情形及法律責(zé)任。首先，我國《勞動法》第20條規(guī)定：雙方當(dāng)事人可以通過平等協(xié)商約定保密事項，這是勞動領(lǐng)域中關(guān)于訂立保密協(xié)議的法律依據(jù)�！逗贤ā返�25條規(guī)定：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。按照上述規(guī)定，用人單位有權(quán)采取措施保護(hù)商業(yè)秘密，但在訂立保密協(xié)議時應(yīng)注意不能侵犯勞動者的合法權(quán)利；勞動者有擇業(yè)的自由，但在行使權(quán)利時同樣不得損害用人單位的商業(yè)秘密。因此，保密協(xié)議跟其它協(xié)議一樣，首先必須遵循公平、平等的原則，才具有法律效力。其次，通過有關(guān)的保密合同或協(xié)議中的保密條款，可以約定有關(guān)單位或人員成為承擔(dān)保密義務(wù)的主體和違約責(zé)任條款，違約責(zé)任可按照《合同法》的規(guī)定處理，即約定一定數(shù)額或比例的違約金，違約金不足彌補(bǔ)實(shí)際損失的，可按實(shí)際損失賠償。需要注意的是，違約金數(shù)額不得過高，一般不超過職工所知悉的公司商業(yè)秘密的許可使用價格；職工違反競業(yè)限制條款的，違約金一般不超過補(bǔ)償費(fèi)的1至2倍。
2、要有效利用競業(yè)限制，按約定支付保密費(fèi)或競業(yè)限制補(bǔ)償金。
競業(yè)限制是保護(hù)商業(yè)秘密的一種特殊方式和重要手段，是保護(hù)商業(yè)秘密的一面堅強(qiáng)盾牌。一般要求在職職工不得到同類企業(yè)兼職；承擔(dān)保密義務(wù)的勞動者離職后一定期限內(nèi)未經(jīng)同意不得到企業(yè)競爭對手任職；一定期限內(nèi)不得自行組建同類企業(yè)參與競爭；不得唆使原單位的其他員工接受外界聘用；不為企業(yè)競爭對手提供咨詢、建議等服務(wù)等等。競業(yè)限制對于企業(yè)和勞動者都有益處。企業(yè)盡管需要支付一定的補(bǔ)償，但是可以避免人才頻繁流動帶來的損失和商業(yè)機(jī)密的泄漏，有利于維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)正常秩序；而勞動者則可以在相應(yīng)的競業(yè)限制合同中要求企業(yè)提供培訓(xùn)機(jī)會、成長空間，并且在員工離職后用人單位要支付一定的補(bǔ)償金，一般按年計算不得少于該員工離開企業(yè)前最后一個年度從該企業(yè)獲得的報酬總額的2/3。如果違反以上有關(guān)規(guī)定，則《競業(yè)限制協(xié)議》的效力帶有瑕疵，以體現(xiàn)公平，同時也是為了保護(hù)勞動者的生存權(quán)利；此外，競業(yè)限制也有時間上的限制。勞動部《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》、國家科委《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》和《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》等文件，競業(yè)限制的時間一般不得超過3年。
現(xiàn)實(shí)中涉及商業(yè)秘密的勞動爭議案件中，很多糾紛是由于用人單位簽訂競業(yè)限制協(xié)議不嚴(yán)謹(jǐn)，或沒有按約定支付保密費(fèi)或競業(yè)限制補(bǔ)償費(fèi)引起的，守約方以此為由對抗保密義務(wù)，導(dǎo)致協(xié)議沒有實(shí)際效力，保密協(xié)議的目的無法實(shí)現(xiàn)。因此，保密協(xié)議中就約定保密費(fèi)或競業(yè)限制補(bǔ)償費(fèi)的的數(shù)額、時間和方式支付，用人單位也應(yīng)當(dāng)按照約定履行。2003年，深圳福田區(qū)法院就曾以深圳雷地科技公司因未向離職后的員工支付一定數(shù)額的競業(yè)限制補(bǔ)償費(fèi)等理由，駁回深圳雷地科技公司的訴訟請求。雷地公司是世界上唯一掌握在常溫下進(jìn)行工業(yè)化生產(chǎn)金剛石膜材料的高科技公司，承擔(dān)著國家“863”計劃項目、宇航、軍工等重大項目及國家火炬計劃項目。2001年深圳雷地公司采用擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的金剛石膜新材料獨(dú)立研制成一種高強(qiáng)度、不磨損、透光良好的玻璃手機(jī)視窗產(chǎn)品后，公司先后有八名負(fù)責(zé)科研和市場營銷人員離職紛紛成立新公司，生產(chǎn)玻璃手機(jī)視窗產(chǎn)品，雷地公司稱這一行為導(dǎo)致該公司蒙受數(shù)千萬的經(jīng)濟(jì)損失。雷地公司遂以違反保密合同，侵犯商業(yè)秘密為由將深圳禾興科技有限公司等三家公司告上法庭，要求被告停止侵權(quán)行為，并賠償其303萬元。深圳福田區(qū)法院審判后認(rèn)為，原告與被告簽訂有《保密合同》，從雙方所生產(chǎn)的產(chǎn)品來看，均生產(chǎn)手機(jī)視窗玻璃，屬于生產(chǎn)同類且有競爭關(guān)系產(chǎn)品的企業(yè)，被告行為違背了原來雙方簽訂的保密合同中關(guān)于競業(yè)限制的約定。但深圳福田區(qū)法院同時認(rèn)為，簽訂競業(yè)限制協(xié)議，用人單位必須給予勞動者補(bǔ)償。原告在保密合同的競業(yè)限制條款中對競業(yè)限制補(bǔ)償未作具體約定，原告又未依有關(guān)規(guī)定支付過競業(yè)限制補(bǔ)償金給被告。因此，對原告要求被告停止違約行為和支付違約金的訴訟請求不予支持。
篇二：簽訂合同要謹(jǐn)慎
合同審查是律師特別是公司法律顧問的常規(guī)任務(wù)之一。合同審查的過程，其實(shí)是法律知識與經(jīng)營業(yè)務(wù)知識的碰撞與融合，合同審查最大的忌諱是埋頭審查書面合同文件，不顧其他。拿到一份送審合同，一般是按如下三步進(jìn)行：
第一步 形式審查
（一）將合同文件本身分為三部分：
開頭（合同名稱、編號、雙方當(dāng)事人和鑒于條款）
正文（第一條至最后一條）
簽署部分（即雙方簽字蓋章和簽署時間）
形式審查就是看一看一份合同是否具備這三部分，這三部分是否完整，是否有前后矛盾的地方。常見的錯誤有：當(dāng)事人名稱不一致、不完全、錯誤或矛盾，合同名稱與實(shí)質(zhì)內(nèi)容不符、時間簽署前后不一樣，地址、法定代表人錯誤等。
�。ǘ┬问綄彶檫�要看是否附有對方營業(yè)執(zhí)照、其他證書、法定代表人身份證明書、委托書等相關(guān)材料�？聪嚓P(guān)文件之間內(nèi)容是否有矛盾之處。
第二步 實(shí)質(zhì)審查
主要是對合同正文的審查，這是合同最關(guān)鍵的內(nèi)容，包括：
一、合同條款是否完備、合法；
二、合同內(nèi)容是否公平，是否嚴(yán)重?fù)p害集團(tuán)公司利益；
三、條款內(nèi)容是否清楚，是否存在重大遺漏或嚴(yán)重隱患、陷阱。
合同條款是否完備的審查標(biāo)準(zhǔn)，以買賣合同為例
1、雙方名稱或姓名和住所 列明當(dāng)事人的全稱、地址、電話、開戶銀行及帳號。
2、標(biāo)的 動產(chǎn)應(yīng)標(biāo)明名稱、型號、規(guī)格、品種、等級、花色等；不易確定的無形財產(chǎn)、勞務(wù)、工作成果等描述要準(zhǔn)確、明白；不動產(chǎn)應(yīng)注明名稱和座落地點(diǎn)。
3、數(shù)量 數(shù)量要清楚、準(zhǔn)確，計量單位、方法和工具符合國家或者行業(yè)規(guī)定。
4、質(zhì)量 國家有強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的，要明確標(biāo)準(zhǔn)代號全稱�？赡苡卸喾N適用標(biāo)準(zhǔn)的，要在合同中明確適用哪一種，并明確質(zhì)量檢驗的方法、責(zé)任期限和條件、質(zhì)量異議期限和條件等。
5、價款或報酬 合同明確規(guī)定價款或報酬數(shù)額、計算標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)算方式和程序。
6、履約期限、地點(diǎn)或方式 履行期限要具體明確，地點(diǎn)應(yīng)冠以省、市、縣名稱，交付標(biāo)的物方式、勞務(wù)提供方式和結(jié)算方式應(yīng)具體、清楚。
7、違約責(zé)任 應(yīng)明確規(guī)定違約責(zé)任，賠償金數(shù)額或具體計算方法。
8、解決爭議的方法 選擇訴訟或者仲裁其中之一作為爭議解決方法，不要出現(xiàn)既由法院管轄又由仲裁機(jī)構(gòu)裁決，也不要出現(xiàn)“由法院管轄或者仲裁機(jī)構(gòu)仲裁”的條款。約定通過訴訟解決的，還可以約定管轄法院；約定由仲裁機(jī)構(gòu)裁決的，應(yīng)寫明具體仲裁機(jī)構(gòu)名稱。
9、合同生效條款 一般應(yīng)當(dāng)寫明：“合同自合同雙方（或者各方）法定代表人或者授權(quán)代表簽字并加蓋單位公章（合同專用章）之日起生效”。如合同有固定期限的，還應(yīng)當(dāng)寫明：“本合同有效期自某年某月某日至某年某月某日止。對于法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)批準(zhǔn)或者登記后生效的，或者合同約定須經(jīng)公證等生效條件的，應(yīng)當(dāng)在合同中寫明并及時辦理相關(guān)手續(xù)。
10、清潔文本條款 合同中應(yīng)當(dāng)寫明：“本合同正文為清潔打印文本，如雙方對此合同有任何修改及補(bǔ)充均應(yīng)另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議。合同正文中任何非打印的文字或者圖形，除非經(jīng)雙方確認(rèn)同意，不產(chǎn)生約束力�！痹诤炇疬^程中，應(yīng)注意：當(dāng)合同中有清潔文本條款時，合同中的所有條款文字與數(shù)字（簽署人簽字、時間簽署與蓋章除外）均應(yīng)當(dāng)事先打印完成，不得在合同簽字過程中出現(xiàn)合同正文里有手寫文字或者空白未填寫的情況存在。
其中，前8項是《合同法》第12條列出的內(nèi)容。合同審查時重點(diǎn)關(guān)注違約責(zé)任的約定是否清楚、完整、公平，是否嚴(yán)重?fù)p害一方利益或者是否存在陷阱。
合同條款內(nèi)容是否合法，其實(shí)就是要審查合同條款或者內(nèi)容是否違反國家的法律法規(guī)，是否構(gòu)成無效的情形。在這里，熟悉相關(guān)合同法條文是最起碼的要求。
合同條款是否公平，是否清楚，審查時沒有固定的方法，只有逐字逐行地看，認(rèn)真地看，提高文字理解和駕馭能力也是相當(dāng)重要的。
第三步 溝通、參照與找法
一般的合同，經(jīng)過第一步、第二步的審查，一些初級的問題都能予以解決。為防止審查出現(xiàn)重大遺漏和差錯，做好第三步就顯得十分必要。
溝通――指的是與合同經(jīng)辦人、起草人甚至對方進(jìn)行溝通，就合同談判、協(xié)商及合同目的等內(nèi)容進(jìn)行交流，合同條款中不清楚或者含糊的條款，也需要他們作出明確的解釋和說明。
參照――找到與所審合同相關(guān)的國家合同示范文本、行業(yè)推薦的示范合同文本、企業(yè)的合同范本等，對照在條款和內(nèi)容上有何重大差別，分析或者詢問原因。
找法――也就是尋找法律依據(jù)。在合同審查中，一定要對照合同法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定來判斷送審的合同內(nèi)容是否合法、合理、可行，要不要修改、應(yīng)當(dāng)怎樣修改，需要尋找肯定或者否定的法律依據(jù)、司法實(shí)踐依據(jù)和經(jīng)濟(jì)依據(jù)。審查有名合同，要看合同法總則和分則對該合同的專門規(guī)定；審查無名合同，更是要審慎行事。
審查合同的具體內(nèi)容，應(yīng)包括以下幾個方面：
一、審查合同主體是否合法。審查合同主體的合法性時，應(yīng)審查簽訂合同的當(dāng)事人是否是經(jīng)過有關(guān)部門批準(zhǔn)成立的法人、個體工商戶；是否是具備與簽訂合同相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的公民；審查法定代表人或主管負(fù)責(zé)人的資格證明；代訂合同的，要審查是否具備委托人的授權(quán)委托證明，并審查是否在授權(quán)范圍、授權(quán)期限內(nèi)簽訂合同；有擔(dān)保人的合同，審查擔(dān)保人是否具有擔(dān)保能力和擔(dān)保資格。必要時進(jìn)行工商登記查詢。
二、審查合同內(nèi)容是否合法。審查合同內(nèi)容的合法性時，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查合同內(nèi)容是否損害國家、集體或第三人的利益；是否有以合法形式掩蓋非法目的的情形；是否損害社會公共利益；是否違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
三、審查合同意思表示的真實(shí)性。
四、審查合同條款是否完備。應(yīng)按照合同的性質(zhì)，依據(jù)相應(yīng)的法律法規(guī)的規(guī)定對合同條款進(jìn)行認(rèn)真審查，確定合同條款有無遺漏，各條款內(nèi)容是否具體、明確、切實(shí)可行。避免因合同條款不全和過于簡單、抽象、原則，給履行帶來困難，為以后發(fā)生糾紛埋下種子。
五、審查合同的文字是否規(guī)范。審查合同時，應(yīng)對合同草稿的每一條款、每一個詞、每一個字乃至每一個標(biāo)點(diǎn)符合都仔細(xì)推敲、反復(fù)斟酌。確定合同中是否存在前后意思矛盾、詞義含糊不清的文字表述，并及時糾正容易引起誤解、產(chǎn)生歧義的語詞，確保合同的文字表述準(zhǔn)確無誤。
六、審查合同簽訂的手續(xù)和形式是否完備。１、審查合同是否需要經(jīng)過有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或登記，如需經(jīng)批準(zhǔn)或登記，是否履行了批準(zhǔn)或登記手續(xù)。２、如果合同中約定須經(jīng)公證后合同方能生效，應(yīng)審查合同是否經(jīng)過公證機(jī)關(guān)公證。３、如果合同附有生效期限，應(yīng)審查期限是否屆至。４、如果合同約定第三人為保證人的，應(yīng)審查是否有保證人的簽名或蓋章；采用抵押方式擔(dān)保的，如果法律規(guī)定或合同約定必須辦理抵押物登記的，應(yīng)審查是否辦理了登記手續(xù)；采用質(zhì)押擔(dān)保方式的，應(yīng)按照合同中約定的質(zhì)物交付時間，審查當(dāng)事人是否按時履行了質(zhì)物交付的法定手續(xù)。５、審查合同雙方當(dāng)事人是否在合同上簽字或蓋章。
市場經(jīng)濟(jì)社會，合同無處不在，每個企業(yè)，每個人都要不可避免地利用合同與他人打交道。因此，幫助當(dāng)事人審查合同，規(guī)避法律風(fēng)險，已經(jīng)成為是律師的常規(guī)業(yè)務(wù)之一，以下從合同審查的基本原則、具體要點(diǎn)等方面一一闡述之。
一、合同審查的基本原則
�。ㄒ唬┖戏ㄓ行栽瓌t。審查合同的合法有效性應(yīng)當(dāng)特別注意我國《民法通則》第五十八條及《合同法》第五十二條的規(guī)定以及一些特別法的相應(yīng)規(guī)定。合同有效性問題，事實(shí)上包括三個方面的內(nèi)容：
一是合同主體是否適格，二是合同目的是否正當(dāng)，三是合同內(nèi)容、合同形式及程序是否合法。只要不違背我國法律法規(guī)強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定，合同的有效性就能得到保障。
�。ǘ┕叫栽瓌t。所謂合同的公平性是指合同雙方權(quán)利與義務(wù)要相對平衡。不存在只有權(quán)利而沒有義務(wù)的合同，一方享受了權(quán)利，就必須承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。過分強(qiáng)調(diào)一方的權(quán)利、忽略合同相對方的利益的合同草稿，要么得不到簽署，要么變成“顯示公平”。
�。ㄈ┛刹僮餍栽瓌t。實(shí)踐中，大量的合同缺乏可操作性。具體表現(xiàn)在：對合同各方權(quán)利的規(guī)定過于抽象；對合同各方的義務(wù)規(guī)定不明確、不具體；雖對各方的權(quán)利義務(wù)做了詳細(xì)規(guī)定但卻沒有具體操作程序條款或?qū)Υ艘?guī)定不清；雖規(guī)定了損失賠償?shù)珔s沒有計算依據(jù)，整個交易程序不清晰，合同用語不確切等等。實(shí)現(xiàn)合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和實(shí)現(xiàn)利益均衡的具體保證，尤其如建設(shè)工程、合作開發(fā)房地產(chǎn)此類履行周期長、影響因素多、風(fēng)險大的合同，切實(shí)地貫徹可操作性原則，尤顯重要。
二、合同審查的具體要點(diǎn)：
�。ㄒ唬┖贤黧w資格審查
合同主體是否合同直接影響到合同的合法性。如建筑工程施工合同，如果乙方?jīng)]有相應(yīng)資質(zhì)，那么合同就歸于無效。審查合同主體的資格時應(yīng)當(dāng)注意：
1、應(yīng)當(dāng)區(qū)分企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)和內(nèi)部職能部門的簽約問題。一般情況下，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)如果具備營業(yè)執(zhí)照（肯定不是法人營業(yè)執(zhí)照）就具有簽約主體的資格，但其是否獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任就是訴訟中應(yīng)當(dāng)解決的問題，這不應(yīng)當(dāng)影響其簽約主體資格。而企業(yè)的職能部門就不具備這樣的資格。我們在面對小企業(yè)的時候比較容易區(qū)分，但對于規(guī)模比較大，分支機(jī)構(gòu)和職能部門比較多的企業(yè)可能就會存在一些問題，這就需要引起我們在審查過程中的注意。
2、要審查對方的營業(yè)執(zhí)照及年檢的情況，以了解其主體的合法性（如是否合法注冊、是否存在未年檢導(dǎo)致被吊銷營業(yè)執(zhí)照等）和經(jīng)營范圍；
3、對法律法規(guī)規(guī)定需要具備相應(yīng)資質(zhì)條件的合同項目，要根據(jù)合同內(nèi)容審查對方的資質(zhì)現(xiàn)狀，即有否獲得相關(guān)資質(zhì)及目前效力情況（有的資質(zhì)可能失效），如經(jīng)營與電信相關(guān)的業(yè)務(wù)應(yīng)取得電信業(yè)務(wù)經(jīng)營資格許可證，通信建設(shè)工程需要相應(yīng)資質(zhì)等級等；
4、要對對方的履約能力進(jìn)行必要評估，如根據(jù)其經(jīng)營現(xiàn)狀、以往合作情況以及其他客戶評價等等因
素對其履行能力及信用程度進(jìn)行考量，以保證簽約后順利履行合同。
5、審查簽約人有無簽約權(quán)限。很多情況下，不可能都是企業(yè)的法定代表人直接簽署，而是由授權(quán)代表加以簽署，此時應(yīng)當(dāng)審查代理人的資格和權(quán)限。對于初次合作的單位，這項工作非常重要，即要對對方代理人身份、有無代理權(quán)、代理權(quán)限范圍、期限等等進(jìn)行必要審查，否則可能會發(fā)生沒有代理權(quán)或超越代理權(quán)而導(dǎo)致合同效力受到臵疑。實(shí)踐中，主要是看簽約代表是否為單位負(fù)責(zé)人或是否有委托授權(quán)書。需要注意的是，單位的部門或辦事處是沒有對外簽約權(quán)的，而企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)簽訂合同時也需由法人授權(quán)。
�。ǘ┖贤瑑�(nèi)容的審查
1、合同的內(nèi)容是否合法。
如有無違反國家法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定；是否存在損害社會公共利益或以欺詐、脅迫手段訂立合同的情形；是否存在重大誤解或顯失公平等等。
2、權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容是否明確且是否具有可操作性。
茲舉一例，某單位聯(lián)系一家單位為另一家企業(yè)提供設(shè)備，原應(yīng)當(dāng)簽署三方協(xié)議，但是該單位為了體現(xiàn)自身在該項交易中所起到的作用，在簽署合同時把自己和需方共同作為合同一方，供方作為另一方，但是合同中沒有具體區(qū)分該單位與需方之間對于付款義務(wù)的承擔(dān)。后由于需方經(jīng)營狀況不佳，無法支付設(shè)備貨款，設(shè)備供方就直接將該顧問單位告上法庭，并查封了該單位的賬戶。其原因就在于就是合同中沒有將權(quán)利義務(wù)區(qū)分清楚，導(dǎo)致了目前的被動狀況。要審查合同雙方的權(quán)利義務(wù)是否完備、明確，特別是合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款、履行方式、期限等等主要條款必不可少，一旦未作約定或者約定不明，將對合同履行造成重大風(fēng)險隱患。下面以買賣合同為例進(jìn)行說明。
�。�1）標(biāo)的：動產(chǎn)應(yīng)標(biāo)明名稱、型號、規(guī)格、品種、等級、花色等；不易確定的無形財產(chǎn)、勞務(wù)、工作成果等描述要準(zhǔn)確、明白；不動產(chǎn)應(yīng)注明名稱和座落地點(diǎn)。
�。�2）數(shù)量：數(shù)量要清楚、準(zhǔn)確，計量單位、方法和工具符合國家或者行業(yè)規(guī)定。
�。�3）質(zhì)量：國家有強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的，要明確標(biāo)準(zhǔn)代號全稱�？赡苡卸喾N適用標(biāo)準(zhǔn)的，要在合同中明確適用哪一種，并明確質(zhì)量檢驗的方法、責(zé)任期限和條件、質(zhì)量異議期限和條件等。
（4）價款或報酬：合同明確規(guī)定價款或報酬數(shù)額、計算標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)算方式和程序。
（5）履約期限、地點(diǎn)或方式：履行期限要具體明確，地點(diǎn)應(yīng)冠以省、市、縣名稱，交付標(biāo)的物方式、
篇三：淺析顯失公平的合同
內(nèi)容摘要：顯失公平的合同是指在雙方、有償?shù)拿袷滦袨橹�，一方�?dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗等，致使雙方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)明顯不對等，使另一方遭受重大不利的合同。目前我國的《民法通則》和《合同法》雖然都對顯失公平合同問題作了相關(guān)的規(guī)定,并將“顯失公平”作為合同當(dāng)事人行使變更權(quán)或撤銷權(quán)的情形之一,但是,不論是在《民法通則》中,還是在《合同法》中都未給顯失公平合同一個明確的解釋或界定, 由于"顯失公平”的含義過分抽象,立法又缺乏明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，致使現(xiàn)實(shí)生活中合同糾紛發(fā)生后難以認(rèn)定該合同是否屬于顯失公平的合同。因此,需要有具有操作性的司法解釋加以補(bǔ)充,可是在學(xué)術(shù)上和司法實(shí)踐中,對于如何理解顯失公平合同缺乏共識,相關(guān)研究也有待深入。特別是在“顯失公平合同是否需要同時具備客觀要件和主觀要件” 這一重要問題上,頗有爭議，鑒于此，本文擬對合同顯失公平作一粗淺探討。
關(guān)鍵詞：界定 涵義 顯失公平 構(gòu)成要件 重大誤解
一：關(guān)于顯失公平合同的立法現(xiàn)狀
�。ㄒ唬﹪怅P(guān)于顯失公平合同的立法
西方發(fā)達(dá)國家對顯失公平的認(rèn)定基本上遵從主客觀統(tǒng)一說，以大陸法系的德國為例�！兜聡穹ǖ洹返�138條規(guī)定:“法律行為系乘他人窘境、無經(jīng)驗、缺乏判斷力,或行政管理意志薄弱,使其為對自己或第三人的給付作財產(chǎn)上的利益的約定或擔(dān)保,而此種財產(chǎn)上的利益比之于給付,顯然為不相稱者,該法律行為無效�！庇纱丝梢�,德國民法把顯失公平與一方當(dāng)事人在訂立合同時的危難處境、急迫輕率、無經(jīng)驗聯(lián)系在一起,只有具備這些細(xì)節(jié),且合同內(nèi)容又顯失公平的,才可適用顯失公平原則。
而在英美法系，《美國統(tǒng)一商法典》第2302條第一項規(guī)定:“如法院在適用法律時發(fā)現(xiàn)合同或合同的某些條文在合同訂立時是顯失公平的,法院可以拒絕強(qiáng)制執(zhí)行,或只執(zhí)行沒有顯失公平的合同剩余部分,或者用此種方法限制適用顯失公平的條款,以避免顯失公平的結(jié)果” ，在美國的司法實(shí)踐中將顯失公平分為實(shí)質(zhì)性顯失公平和程序性顯失公平兩處。實(shí)質(zhì)性顯失公平是指與市場價格根本不相稱的價格或違約責(zé)任過于不當(dāng)。程序性顯失公平，即指合同當(dāng)事人一方在訂立合同時沒有作出“有意義的選擇”。造成這種結(jié)果的原因包括以下兩個方面：一方由于不能歸咎于他自己的原因未能理解合同的內(nèi)容。一方由其
所處的地位完全沒有同對方討價還價的余地。而程序上的顯失公平在顯失公平的認(rèn)定中具有關(guān)鍵性的作用，單有交易結(jié)果的不公平，法律是不會得出 合同顯失公平的結(jié)論的，只有在合同條款明顯地有利于一方且合同訂立過程中當(dāng)事人雙方存在嚴(yán)重的訂約地位不平等的情況下，才構(gòu)成顯失公平。
法國法中沒有使用“顯失公平”這一概念，而是使用了“合同損害”這一用語。按照我國學(xué)者的解釋，“合同損害”是指由于合同雙方當(dāng)事人在相互所獲利益上嚴(yán)重不等價，而致使一方當(dāng)事人所遭受的損失。例如買賣合同中，如果出賣物價格太低，出賣人便遭受了合同損害。在借貸合同中，如果利息規(guī)定過高，則借用人一方便遭到合同損害.現(xiàn)代法國由于經(jīng)濟(jì)上自由主義的衰落，合同法上有關(guān)合同損害的規(guī)定越來越多，適用范圍也在擴(kuò)大：一是當(dāng)事人范圍的擴(kuò)大；--是因涉及合同損害而變更或撤銷合同范圍的擴(kuò)大，如肥料、種子買賣合同，海難救助合同，有息借貸合同，轉(zhuǎn)讓文學(xué)作品利用權(quán)的合同等.
�。ǘ┪覈P(guān)于顯失公平合同的立法
《中華人民共和國民法通則》第59條規(guī)定，對重大誤解或顯失公平的民事行為，一方當(dāng)事人有權(quán)請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以變更或撤銷。《中華人民共和國合同法》第54條規(guī)定:“在訂立合同時顯失公平的”,當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。而《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》
第72條規(guī)定:一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗,致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則的,可以認(rèn)定為顯失公平。我國合同法沒有明確規(guī)定顯失公平合同的概念,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為,最高人民法院的司法解釋對合同法同樣適用。
二、顯失公平合同的界定
�。ㄒ�) 顯失公平合同的概念和特征
所謂顯失公平的合同,是指在雙方、有償?shù)拿袷滦袨橹�，一方�?dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗等，致使雙方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)明顯不對等，使另一方遭受重大不利的合同。 我國《民法通則》第59條規(guī)定：民事行為顯失公平的，一方當(dāng)事人有權(quán)請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以變更或撤消。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》(試行)第72條規(guī)定：一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平。但由于法律對顯失公平的規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)過于抽象，缺乏合理的構(gòu)成要件，在適用過程中產(chǎn)生了不少弊端。
顯失公平的合同的.主要法律特征：
第一，顯失公平當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)明顯不對等。評定權(quán)利義務(wù)是否顯失公平，應(yīng)當(dāng)從合同的內(nèi)容和履行結(jié)果兩方面予以考察。如合同內(nèi)容上明確規(guī)定一方享有過多或過于優(yōu)越的權(quán)利，他方負(fù)擔(dān)過重或條件苛刻的義務(wù)，甚至一方根本沒有享有必要的權(quán)利而他方?jīng)]有承擔(dān)最基本的義務(wù)，就已經(jīng)構(gòu)成顯失公平的條件，無需待到客觀上發(fā)生利益不均衡的后果，受損一方當(dāng)事人可以請求撤銷合同，由此維護(hù)公平的合同條件。雖然法律不可能也不應(yīng)該保證當(dāng)事人都能獲利，但法律可以為交易者創(chuàng)造締約的公平條件。此外，權(quán)利義務(wù)明顯不平等還包括因履行產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益上的懸殊，如一方獲取的價金或報酬大大超過其交付標(biāo)的物的價值或大大低于其提供勞務(wù)的通常標(biāo)準(zhǔn)，致使一方因此得到而他方遭受更大損失，即客觀上已發(fā)生利益嚴(yán)重失衡的后果。應(yīng)當(dāng)看到，顯失公平制度是對財產(chǎn)交易及有關(guān)民事活動所具有的不公平達(dá)到十分明顯程度的一種評價和處理。如果在顯失公平的認(rèn)定上沒有具體量上的規(guī)定，很難排除當(dāng)事人或?qū)徟腥藛T的主觀隨意性。對此，國外立法上已有先例。如《法國民法典》第1674條規(guī)定：如出賣人因買賣有失公平所受低價損失超過不運(yùn)產(chǎn)價金十二分之七時，即有取消買賣的請求權(quán)。在我國，關(guān)于民間借款利率不得超過銀行同期利率四倍的規(guī)定，以及國家計委在《制止牟取暴利的暫行規(guī)定》中有關(guān)市場平均價格、平均差價率、平均利潤合理幅度的測定，對于完善顯失公平在量上的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)均可資引鑒 第二，一方獲得的利益超過了法律所允許的限度。如標(biāo)的的價款顯然大大超出了市場上同類物品的價格或同類勞務(wù)的報酬標(biāo)準(zhǔn)等。一般來說，在市場交易中出現(xiàn)的雙方當(dāng)事人的利益不平衡的現(xiàn)象有兩種情況：一是主觀的不平衡，即當(dāng)事人主觀上認(rèn)為其所得到的不如付出的多，換言之，其主觀上所應(yīng)得到的并未得到；二是客觀的不平衡，即交易的結(jié)果對雙方的利益是不平衡的，一方得到的多而另一方得到的少。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，要求各種交易中給付和對待給付都達(dá)到完全的對等是不可能的，做生意總會有賠有賺，從事交易必然要承擔(dān)風(fēng)險，更何況交易風(fēng)險都是當(dāng)事人自愿承擔(dān)的。如果當(dāng)事人因某個交易不成功或者某個合同虧本，就以顯失公平為由要求撤銷合同，顯然違背了公平的目的。顯失公平的合同可撤銷并不是為了免除當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的交易風(fēng)險，而是禁止或限制一方當(dāng)事人獲得超過法律允許的利益。
第三，受害的一方在訂立合同時缺乏經(jīng)驗或情況緊迫。也可以說，在訂立合同時受
害人因無經(jīng)驗，對行為的內(nèi)容缺乏正當(dāng)認(rèn)識的能力，或者因為某種急需的及其他的急迫情況而接受了對方提出的條件。由此可見，顯失公平的合同對于利益受損失的一方而言，并不是其自愿接受的。由于顯失公平的合同在訂立過程時具有瑕疵，利益受到損害的一方并未充分表達(dá)其意思，所以從這個意義上講，顯失公平的合同也可以說是一方意思表示不真實(shí)的合同。當(dāng)然，這種意思表示不真實(shí)也的確與利益受損失的一方的過失有某種聯(lián)系。 第四、受損方不具備充分自覺和真實(shí)自愿�！睹穹ㄍ▌t》第4條規(guī)定："民事活動應(yīng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實(shí)信用原則"。自愿原則為民法的首要原則。自愿原則指是否如何進(jìn)行民事活動應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自主決定，不受他人意志的非法干預(yù)。合同領(lǐng)域是自愿原則適用的主要場所。貫徹于合同法上的自愿原則，也體現(xiàn)為當(dāng)事人在確定合同內(nèi)容時，在意志上不受他人違法及不正當(dāng)?shù)母缮妗Ｈ绻驗橐环疆?dāng)事人擁有比對方更強(qiáng)大的實(shí)力，因此能迫使對方接受苛刻的合同條件或者限制自己真實(shí)的意思表示而主動提出不公平的條件，雖然法律不直接加以干涉，但允許非真實(shí)自愿一方請求撤銷合同。自愿原則與公平原則有密切的聯(lián)系。自愿是公平的基礎(chǔ)，也是公平的保障。
�。ǘ╋@失公平的合同與其他相似概念的區(qū)別
我國《民法通則》第59條規(guī)定,對重大誤解或顯失公平的民事行為,一方當(dāng)事人有權(quán)請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以變更或撤銷。合同法對此條作出了新的規(guī)定,可變更或可撤銷合同的原因除了重大誤解和顯失公平之外,還規(guī)定了欺詐、脅迫和乘人之危。“顯失公平”是從合同結(jié)果著眼的命題,如果把原因考慮進(jìn)去會有多種類型,如因欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解等形成的顯失公平。作為獨(dú)立的合同可撤銷的原因,顯失公平是指上述類型以外的類型。2顯失公平合同又稱暴利行為,是指合同的一方當(dāng)事人乘對方急迫或輕率、無經(jīng)驗,將合同訂立得對自己十分有利,對另一方十分不利,其有利與不利已超出了法律允許的范圍,違背了公平的原則。要準(zhǔn)確理解顯失公平合同的涵義,還應(yīng)對顯失公平與上述其它類型予以嚴(yán)格區(qū)分。
1、顯失公平的合同與欺詐
欺詐他人,主觀上多為故意,即一方故意告知對方虛假情況或故意隱瞞真實(shí)情況,導(dǎo)致對方錯誤認(rèn)識并由此做出錯誤的意思表示。
根據(jù)《若干意見》第七十二條的規(guī)定，顯失公平的另一種情形是一方當(dāng)事人利用對方?jīng)]有經(jīng)驗。但《若干意見》第六十八條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為�！蹦敲�，如何區(qū)分一方當(dāng)事人是利用對方?jīng)]有經(jīng)驗的顯失公平民事行為還是欺詐民事行為呢對此，有學(xué)者舉例區(qū)別：“將鍍金戒指當(dāng)純金戒指賣，將二鍋頭當(dāng)作茅臺酒出售，則構(gòu)成欺詐。若將一套僅價值200元的滌綸西裝標(biāo)價3000元出售，消費(fèi)者因缺乏經(jīng)驗而購買則屬顯失公平�！边@種區(qū)分難以服眾，因為這兩個例子都屬于制造假象，隱瞞真象，故意告知對方虛假情況或故意隱瞞真實(shí)情況，導(dǎo)致對方錯誤認(rèn)識并由此作出錯誤的意思表示，因而都屬于欺詐。因此，對于顯失公平中的一方當(dāng)事人利用對方?jīng)]有經(jīng)驗可以與民事行為中的欺詐合并，將一方當(dāng)事人利用對方?jīng)]有經(jīng)驗的顯失公平情形認(rèn)定為欺詐，用欺詐行為予以代替，認(rèn)定其效力為無效的民事行為。
2、顯失公平與乘人之危
乘人之危是指一方當(dāng)事人利用對方當(dāng)事人的急迫需要或困難處境,迫使對方當(dāng)事人在違背真實(shí)意思的情況下與自己簽訂了合同。
根據(jù)《若干意見》第七十二條的規(guī)定，顯失公平的情形之一是一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢，但優(yōu)劣之分本來就是相對而言，從來沒有絕對的優(yōu)勢，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，實(shí)際利潤最大化是市場主體永恒的追求目標(biāo)，優(yōu)勝劣汰是市場競爭不變的法則，一味規(guī)定“一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢”是顯失公平的一種構(gòu)成情形，而沒有做出進(jìn)一步的明確規(guī)定，不但違背市場經(jīng)濟(jì)的一般要求，而且會使顯失公平的民事行為與乘人之危的民事行為在相當(dāng)程度上難以區(qū)分。因為，根據(jù)《若干意見》第七十條的規(guī)定：“一方當(dāng)事人乘對方處于危難之際，為牟取不正當(dāng)利益，迫使對方作出不真實(shí)的意思表示，嚴(yán)重?fù)p害對方利益的，可以認(rèn)定為乘人之危�！庇纱艘�(guī)定可以看出，乘人之危的民事行為是乘對方處于危難之際，迫使對方作出不真實(shí)的意思表示，所希望達(dá)到的目的是牟取不正當(dāng)利益，所造成的后果是嚴(yán)重?fù)p害對方利益。但是，乘人之危界定的前提，即“乘對方當(dāng)事人處于危難之際”，這種情形恰是一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢的一種表現(xiàn)，而且其中的“危難”二字是倫理道德性評價，無法擺脫優(yōu)劣勢區(qū)分的束縛。針對這兩種差別不大的民事行為，《民法通則》對其法律后果的規(guī)定卻差別甚大：顯失公平是可撤銷、可變更的民事行為，乘人之危是無效的民事行為。將這兩種差別不大的民事行為，分別進(jìn)行規(guī)定，實(shí)有不妥之處。
【訂立合同的原則及注意事項和論文】相關(guān)文章：
借款合同的訂立和主要條款06-14
合同訂立需要什么步驟和條件06-13
多媒體課件運(yùn)用的原則和注意事項06-11
課堂情趣創(chuàng)設(shè)的原則和方法論文05-02
如何訂立民間借款合同06-14
訂立合同模板六篇08-05
訂立合同模板9篇06-13