行政許可論文
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所謂行政許可的設(shè)定，就是國(guó)家機(jī)關(guān)依據(jù)法定權(quán)限和法定程序創(chuàng)設(shè)行政許可的一種立法行為。
一、行政許可的設(shè)定原則
1.設(shè)定行政許可應(yīng)當(dāng)遵循經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)律。凡是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)、行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自行管理的事項(xiàng)，不得設(shè)定行政許可。只有市場(chǎng)、社會(huì)自行解決不了的問題，政府才能介入，才能通過設(shè)定行政許可進(jìn)行干預(yù)。
2.設(shè)定行政許可應(yīng)當(dāng)有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動(dòng)性，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序。公民、法人或者其他組織能夠自主決定的不應(yīng)設(shè)定行政許可。只有當(dāng)公民、法人或者其他組織行使這些民事權(quán)利可能對(duì)他人利益或者公共利益造成損害，并且這種損害難以通過事后賠償加以彌補(bǔ)、補(bǔ)救時(shí)，才能設(shè)定行政許可。
3.設(shè)定行政許可應(yīng)當(dāng)有利于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展。設(shè)定行政許可，不能僅僅考慮當(dāng)前和眼下的利益，而應(yīng)當(dāng)統(tǒng)籌經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會(huì)事業(yè)及生態(tài)環(huán)境的協(xié)調(diào)，保持可持續(xù)發(fā)展。
二、行政許可的設(shè)定事項(xiàng)
行政許可設(shè)定事項(xiàng)是指根據(jù)設(shè)定行政許可應(yīng)當(dāng)遵循的價(jià)值取向，確定在立法上什么事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可，什么事項(xiàng)不能設(shè)定行政許可。行政許可是對(duì)公民權(quán)利自由的一種限制，所以國(guó)家機(jī)關(guān)只能在特定的事項(xiàng)上設(shè)定行政許可。根據(jù)行政許可法的規(guī)定，以下六類事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可：
（1）直接涉及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等的特定活動(dòng)，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項(xiàng)。比如，集會(huì)游行示或許可、藥品生產(chǎn)許可等。這類許可事項(xiàng)的特征是：法律對(duì)從事這類活動(dòng)并不禁止，但規(guī)定必須符合一定條件；一般沒有數(shù)量限制；設(shè)定許可的目的主要是防范危險(xiǎn)和保障安全；這類許可與被許可人的`自身?xiàng)l件有關(guān)，一般不能轉(zhuǎn)讓。
（2）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)人等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)。比如，國(guó)有土地使用權(quán)出讓許可、無線電頻譜使用許可、排污許可等。這類許可事項(xiàng)的特征是：一般都涉及資源配置，并且有數(shù)量限制；申請(qǐng)人取得許可應(yīng)當(dāng)依法支付一定的費(fèi)用；這類許可可以依法轉(zhuǎn)讓。
�。�3）提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具有特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)。比如，律師、會(huì)計(jì)師、醫(yī)師、建筑施工企業(yè)、醫(yī)院等職業(yè)、行業(yè)的資質(zhì)、資格。這類許可事項(xiàng)的特征是：從事這類職業(yè)往往需要具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能；一般要通過考試、考核并根據(jù)考試、考核結(jié)果由行政機(jī)關(guān)決定是否給予認(rèn)可；一般沒有數(shù)量限制；這類許可與申請(qǐng)人的身份密切聯(lián)系，不能轉(zhuǎn)讓。
（4）直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項(xiàng)。比如，電梯安裝的檢測(cè)及消防驗(yàn)收、出入境衛(wèi)生檢疫、防洪工程設(shè)施驗(yàn)收等。這類許可事項(xiàng)的特征是：需要事先公布技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，然后通過檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫等方式審定有關(guān)設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品是否符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范；一般沒有數(shù)量限制；這類許可與許可事項(xiàng)必需的自身?xiàng)l件有關(guān)，不能轉(zhuǎn)讓。
（5）企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)。這類許可事項(xiàng)的特征是：未經(jīng)登記就沒有從事某種活動(dòng)的主體資格；一般沒有數(shù)量限制；這類許可不能轉(zhuǎn)讓。
�。�6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他事項(xiàng)。法律、行政法規(guī)可以對(duì)上述五類事項(xiàng)以外的其他事項(xiàng)設(shè)定行政許可。
三、可以不設(shè)行政許可的事項(xiàng)
《行政許可法》根據(jù)公民、法人或者其他組織自主決定優(yōu)先、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)先、社會(huì)自律
優(yōu)先以及其他管理方式優(yōu)先的原則，在可以設(shè)定行政許可的特定事項(xiàng)中，規(guī)定通過下列方式
能夠解決的事項(xiàng)，可以不設(shè)行政許可：
�。�1）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的。對(duì)此類事項(xiàng)，不僅政府不要去干預(yù)，自律組織也不要去干預(yù)。比如，家庭雇保姆、企業(yè)負(fù)責(zé)人聘用秘書。
�。�2）市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的。在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置中的基礎(chǔ)性作用，凡是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制能夠解決的問題，政府就不要用行政許可的方式去管理。比如，對(duì)于不影響人身健康、公共安全的產(chǎn)品，通過市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、消費(fèi)者的自我選擇就會(huì)刺激生產(chǎn)者不斷改進(jìn)和提高產(chǎn)品質(zhì)量，不需要設(shè)定行政許可進(jìn)行管理。
�。�3）行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的。對(duì)于單個(gè)市場(chǎng)主體自身難以解決的問題，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)、中介組織等的作用，由它們通過制定并執(zhí)行行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、職業(yè)行為規(guī)范去約束同業(yè)行為、獎(jiǎng)優(yōu)罰劣，通過自律機(jī)制加以解決，政府沒有必要設(shè)定行政許可。例如，一些技術(shù)性、專業(yè)性較強(qiáng)的服務(wù)（酒店、餐館的評(píng)級(jí)定點(diǎn)等）是否達(dá)標(biāo)或者合格的核驗(yàn)，中介機(jī)構(gòu)比行政機(jī)關(guān)更有優(yōu)勢(shì)，無需政府介入。
�。�4）行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。行政管理的方式多種多樣。行政許可作為一種事前監(jiān)督管理的方式，其主觀性強(qiáng)，許可的標(biāo)準(zhǔn)和條件往往取決于人們事前對(duì)某種活動(dòng)可能發(fā)生的問題以及解決問題的辦法的認(rèn)知程度，運(yùn)作的成本高、風(fēng)險(xiǎn)也大。一般來說，對(duì)那些可能發(fā)生系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)、很難通過事后補(bǔ)救的辦法來消除影響或者即使有辦法消除影響也需要付出超乎尋常代價(jià)的問題，往往有必要采取事前監(jiān)管手段；而對(duì)可能發(fā)生隨機(jī)性、偶然性問題的一般事項(xiàng)則采取事后監(jiān)管手段。因此，即使需要政府管理的事項(xiàng)，也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮采取事后監(jiān)督管理的方式。
四、行政許可設(shè)定權(quán)限的劃分
《行政許可法》對(duì)設(shè)定行政許可的權(quán)限做了三個(gè)方面的規(guī)定：
�。�1）凡行政許可法規(guī)定可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，法律都可以沒定行政許可。
�。�2）對(duì)可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。必要時(shí)，國(guó)務(wù)院可以通過發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可，實(shí)施后，除臨時(shí)性行政許可事項(xiàng)外，應(yīng)當(dāng)及時(shí)提請(qǐng)全國(guó)人大及其常委會(huì)制定法律，或者自行制定行政法規(guī)。
�。�3）對(duì)于可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可；尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，因行政管理需要，確需立即實(shí)施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以設(shè)定臨時(shí)性的行政許可。臨時(shí)性行政許可實(shí)施滿一年需要繼續(xù)實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)本級(jí)人大及其常委會(huì)制定地力·性法規(guī)。需要注意的是，地方立法設(shè)定行政許可的“四個(gè)禁止”規(guī)定：一是地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國(guó)家統(tǒng)一確定的有關(guān)公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；二是不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可；三是地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個(gè)人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和提供服務(wù)；四是不得限制其他地區(qū)的商品進(jìn)入本地區(qū)市場(chǎng)。與設(shè)定權(quán)不同，規(guī)定權(quán)不是一種立法性的權(quán)力而是一種執(zhí)行性的權(quán)力，是對(duì)已有法律規(guī)定的一種貫徹、落實(shí)。
根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，下位法可以在上位法設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)對(duì)實(shí)施上位法設(shè)定的行政許可做出具體規(guī)定。但是，下位法在對(duì)實(shí)施上位法設(shè)定的行政許可做出具規(guī)定時(shí)，不得增設(shè)行政許可；對(duì)行政許可條件做出的具體規(guī)定不得增設(shè)違反上位法的其他條件。
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