論行政職權(quán)約定與行政職權(quán)法定論文
如何在強(qiáng)化政府權(quán)威與服務(wù)行政并存這種大環(huán)境下處理好職權(quán)行政和契約行政，仍然是一個(gè)理論和實(shí)踐的雙重難題�；诖耍卣撌鲂姓殭�(quán)約定與行政職權(quán)法定的內(nèi)涵與關(guān)系，并提出將行政職權(quán)約定置于現(xiàn)代行政法理論中的可能和必要條件。接下來小編為你帶來論行政職權(quán)約定與行政職權(quán)法定論文，希望對(duì)你有幫助。
一、傳統(tǒng)行政法理念的行政職權(quán)法定
傳統(tǒng)行政法理念認(rèn)為：行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)皆為法律所設(shè)定，行政機(jī)關(guān)必須在法律規(guī)定范圍內(nèi)行使職權(quán)。正如有學(xué)者指出：“依法行政就是行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力、管理公共事務(wù)必須由法律授權(quán)并依據(jù)法律規(guī)定。法律是行政機(jī)關(guān)據(jù)以活動(dòng)和人們對(duì)該活動(dòng)進(jìn)行評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)�！盵1]不僅是在理論上，大多數(shù)學(xué)者堅(jiān)持行政權(quán)法定的觀點(diǎn)，立法上也多次對(duì)該原則進(jìn)行了確認(rèn)。例如2012年1月1日開始施行的《行政強(qiáng)制法》明確規(guī)定：行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序。早前的《行政許可法》也規(guī)定，行政機(jī)關(guān)設(shè)定和實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限。
對(duì)于行政職權(quán)法定的內(nèi)容和表現(xiàn)形式，學(xué)者們大致相同，但也略有區(qū)別。如楊小君老師認(rèn)為，行政職權(quán)法定主要包括行政職權(quán)來源法定和行政職權(quán)范圍法定[2]。概括來說就是，行政職權(quán)的內(nèi)容是法定的。還有學(xué)者指出，行政職權(quán)法定不僅包括內(nèi)容法定，也包括行政職權(quán)行使程序的法定。在當(dāng)今社會(huì)，程序正義被不斷強(qiáng)調(diào)，行政權(quán)力行使的合法性首先應(yīng)該是行政程序的合法，各種權(quán)力的行使應(yīng)該遵循法定之程序，而行政職權(quán)法定所要求的程序合法也開始彰顯出獨(dú)立的程序價(jià)值和訴訟價(jià)值。也有學(xué)者認(rèn)為，行政職權(quán)法定的表現(xiàn)應(yīng)該包括：內(nèi)容法定、程序法定和責(zé)任法定[3]。這與行政主體要件的權(quán)、名、責(zé)一一對(duì)應(yīng)，完善了依法行政的具體內(nèi)涵。
二、行政職權(quán)約定的闡釋及確立原因
前面提到的行政職權(quán)法定已經(jīng)是理論和實(shí)踐都認(rèn)可的一個(gè)行政法的原則，這對(duì)于遏制行政權(quán)的肆意妄為、保障行政相對(duì)人的權(quán)利有重要作用。同時(shí)，嚴(yán)格恪守依法行政，能保障行政權(quán)力的廉潔與清明，公民可以在先知法律具體規(guī)定的情況之前作出選擇，對(duì)于樹立和維護(hù)行政機(jī)關(guān)的權(quán)威具有重要意義，確實(shí)也能較好地實(shí)現(xiàn)服務(wù)人民的理念。
但是近些年來市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展讓略顯僵硬化的行政權(quán)力難以適應(yīng)，面對(duì)出現(xiàn)的新情況、新問題，行政權(quán)力要么保持沉默、要么通過“法外權(quán)”擴(kuò)張來應(yīng)對(duì)危機(jī)。而隨著服務(wù)行政、給付行政的出現(xiàn)，公民對(duì)于政府的要求不斷提高，政府的職能定位開始發(fā)生變化。政府為了實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)職能和社會(huì)服務(wù)職能，不得不采取靈活的行政方式和多樣的管理手段，政府的服務(wù)理念和方式也發(fā)生變化。行政職權(quán)的來源也突破了單一的法定模式，契約行政開始走向前臺(tái)，開啟了一個(gè)行政職權(quán)法定與行政職權(quán)約定并存的時(shí)代。
關(guān)于契約行政產(chǎn)生的理論，學(xué)者們也多有涉及。有學(xué)者從社會(huì)契約的角度對(duì)此作出論證。張弘老師認(rèn)為：政府或行政機(jī)關(guān)及公務(wù)員為公民服務(wù)，本是政府與公民的事先約定，公民在轉(zhuǎn)移公共管理權(quán)于行政機(jī)關(guān)的同時(shí)，已約定政府為自己服務(wù)為前提，即行政服務(wù)說到底是政府事先許諾的一項(xiàng)義務(wù)。這些既有早期思想大師的經(jīng)典論述，也有西方豐富的實(shí)踐，故如果政府不服務(wù)或服務(wù)不到位，就屬于違約，而違約是要承擔(dān)責(zé)任的，這同樣是現(xiàn)代法治的應(yīng)有之義。
筆者把行政職權(quán)約定下的契約行政簡(jiǎn)要分為兩種。第一種為理論論證下的契約行政。就如前面張弘老師認(rèn)為的那樣，政府提供行政服務(wù)是一種事前的約定，一種與公民的契約。筆者基本贊同該觀點(diǎn)，但把行政職權(quán)或行政服務(wù)的出現(xiàn)追溯到社會(huì)契約那里，可能會(huì)有擴(kuò)大或者傳統(tǒng)理論推倒重建的疑惑，進(jìn)而陷入詭辯論的嫌疑中去。因?yàn)�，現(xiàn)代國(guó)家的設(shè)計(jì)基本也是社會(huì)契約的結(jié)果，不僅行政權(quán)力，就是司法權(quán)等公權(quán)力同樣也是社會(huì)契約的結(jié)果，倘若所有公權(quán)力的出現(xiàn)都?xì)w結(jié)于社會(huì)契約，那行政職權(quán)法定的原則就難以存續(xù)或變?yōu)槠跫s行政下的二級(jí)概念了。而第二種類型的契約行政是行政主體的實(shí)踐所為，典型的比如行政合同。這種契約行政突破了行政權(quán)力來源的一元化，并沒有論證其是否合理，而是更多地看到了其實(shí)證價(jià)值。行政職權(quán)的行使在招商引資或者給付行政中的契約化確實(shí)增加了行政權(quán)的靈活性和實(shí)用性，確實(shí)能更好地履行政府的相關(guān)職能。但也應(yīng)該看到契約行政的出現(xiàn)與實(shí)踐，存在行政權(quán)擴(kuò)張的可能，在腐敗頻現(xiàn)的社會(huì)也為錢權(quán)交易提供了很多的機(jī)會(huì)。
三、契約行政對(duì)行政職權(quán)法定的影響
必須承認(rèn)契約行政的出現(xiàn)已經(jīng)是不爭(zhēng)的事實(shí)。它對(duì)于傳統(tǒng)行政職權(quán)法定的沖擊首先體現(xiàn)在對(duì)傳統(tǒng)行政法理論的突破與修正。公安大學(xué)余凌云老師指出：適合命令行政生長(zhǎng)和發(fā)展的土壤是早期秩序國(guó)家所奉行的行政高權(quán)性行為理論。在這種理論指導(dǎo)下，行政主體以消極行政的理念，僅憑其單方意志來支配相對(duì)人一方的行為。雖然命令行政亦在政府作為守夜的角色下起到了積極作用，但一旦其賴以生長(zhǎng)的土壤發(fā)生了變化，這種積極作用就直接轉(zhuǎn)化為消極的作用[4]。建國(guó)以來，行政權(quán)力的集中被不斷強(qiáng)化，其嚴(yán)肅性與不可商榷性也被當(dāng)局看做是理所當(dāng)然且至高無上的。與傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)，強(qiáng)調(diào)權(quán)力本位的法治理念在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)持續(xù)存在。改革開放后，雖然計(jì)劃經(jīng)濟(jì)被逐步革除，但是強(qiáng)調(diào)依法治國(guó)的呼聲此起彼伏，依法治國(guó)的首要要求，行政職權(quán)的法定性被看作是確保法治國(guó)家得以實(shí)現(xiàn)的首要條件，正因如此，行政職權(quán)的法定性不僅沒有絲毫的松動(dòng)，相反地在法律框架內(nèi)得到強(qiáng)化，這對(duì)于限制改革開放初期行政權(quán)力的“無所不能”與“無所不管”有積極作用，也確實(shí)保護(hù)了剛剛被法律重視的行政相對(duì)人的權(quán)利。但是，隨著中國(guó)加入世貿(mào)組織，國(guó)際交往的日益增多與國(guó)內(nèi)公民意識(shí)開始覺醒，要求服務(wù)行政與行政主體靈活行政的情況逐漸增多，行政職權(quán)法定的僵硬性被新的契約行政理論所突破，行政權(quán)力的單方性也開始讓位于單方性與合意性并存的現(xiàn)實(shí)中。換言之，中國(guó)的契約行政的出現(xiàn)更多的是在實(shí)踐中被發(fā)現(xiàn)，而新發(fā)現(xiàn)并被廣泛關(guān)注的.這個(gè)理論又有力地支持了中國(guó)行政權(quán)行使實(shí)踐的需要。 其次，契約行政開始改變中國(guó)行政主體的權(quán)力行使方式和問責(zé)方式。在契約行政中，行政職權(quán)的行使在這里并不依照法律之規(guī)定，也不是行政機(jī)關(guān)單方就可以做出具體行政行為，政府和投資方簽訂的合同具有很強(qiáng)的法律約束力， 當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)按照契約的約定實(shí)施行為，不能違背契約，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此，行政機(jī)關(guān)在契約行政下的主動(dòng)性有所限制，行政相對(duì)人一方的主動(dòng)性開始加強(qiáng)。行政機(jī)關(guān)的行政行為的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、價(jià)值尺度也不再僅僅包括法律，雙方的行政契約也成為了評(píng)價(jià)行政機(jī)關(guān)行政行為的標(biāo)準(zhǔn)之一。與此相對(duì)應(yīng)的問責(zé)方式也發(fā)生變化，行政主體不僅在違反法律規(guī)定下需要承擔(dān)責(zé)任，即使沒有違反法律但違反了契約之規(guī)定也要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這具有重大的進(jìn)步意義，尤其在當(dāng)下行政權(quán)過于膨脹的環(huán)境下，這對(duì)于提高行政相對(duì)人參與行政管理的積極性具有很大的作用。其實(shí)，在立法和實(shí)踐中，這種情形早已屢見不鮮，比如在行政賠償案件中，行政機(jī)關(guān)與受害方通過協(xié)商賠償數(shù)額、方式最終解決糾紛的實(shí)踐被廣泛采納。當(dāng)然，我們也要嚴(yán)防錢權(quán)交易的出現(xiàn)，保證不走向另一個(gè)極端。
四、行政職權(quán)約定突破行政職權(quán)法定的必要規(guī)則
契約行政要突破依法行政必須要有一個(gè)嚴(yán)格的規(guī)則。這是因?yàn)樾姓䴔C(jī)關(guān)不能也不可能把所有的行政權(quán)力都與行政相對(duì)人進(jìn)行約定，但是如果行政機(jī)關(guān)可以隨意說明哪些權(quán)力或情形可以進(jìn)行契約似乎主觀任意性過大，不僅不利于保障行政機(jī)關(guān)的廉潔清正，也勢(shì)必造成各地標(biāo)準(zhǔn)不一，各自為政，最終損害行政機(jī)關(guān)的權(quán)威。我們不否認(rèn)各地具體情況的差異，但是有一個(gè)抽象的但可以操作的契約行政的適應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)是必要，也是必須的。為此，筆者概括為以下幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：
�。ㄒ唬┬姓跫s雙方的意思表示必須真實(shí)、有效
在契約行政下，行政法已經(jīng)具備私法化的趨勢(shì)。那么，民事契約中要求的意思表示必須真實(shí)且有效的原則當(dāng)然適應(yīng)于要求更高的行政契約中。行政契約規(guī)定著行政主體與相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，這種權(quán)利義務(wù)之規(guī)定是可能無視法律規(guī)定的。所以，雙方的意思表示的真實(shí)性與有效性首先應(yīng)該被確認(rèn)。一方面，要把行政主體做出的意思表示與單個(gè)的執(zhí)法人員的意思表示區(qū)別開來。比如，某地的一個(gè)國(guó)土局的執(zhí)法人員在沒有局里開會(huì)討論的情況下，擅自越權(quán)與某開發(fā)商簽訂的土地開發(fā)合同就是無效的。這是因?yàn)�，我們無法排除這其中是否存在權(quán)力尋租或交易的內(nèi)幕，并且確認(rèn)合同無效也并不違背信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則，因?yàn)樵撛瓌t要求的行政行為必須是行政機(jī)關(guān)做出，表示的整個(gè)行政主體的集體意思而不是單個(gè)人的越權(quán)行為。另外，有些行政相對(duì)人在與行政機(jī)關(guān)簽訂合同中，故意隱瞞真實(shí)的情況騙取行政機(jī)關(guān)信任，這種合同的有效性也難以認(rèn)定。
（二）約定權(quán)必須在行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍內(nèi)
我們強(qiáng)調(diào)的行政職權(quán)的約定，首先行政主體一方要有約定的資格，也就是這個(gè)約定的權(quán)力必須在自己的權(quán)力范圍之內(nèi)。讓工商局與對(duì)方進(jìn)行社會(huì)治安管理方面的約定或者讓海關(guān)與對(duì)方進(jìn)行企業(yè)設(shè)立方面的約定是絕對(duì)無效的，也許在私法上這種越權(quán)行為還可以解釋為可撤銷或效力待定。但是行政法的越權(quán)無效原則已經(jīng)被我們采納，我們必須厘清不同行政機(jī)關(guān)的職責(zé)與權(quán)力，也必須認(rèn)定越權(quán)的行政行為的無效，這不僅在職權(quán)法定情況下適應(yīng)，契約行政中也同樣適應(yīng)。還應(yīng)注意，上面提到的國(guó)稅局的某一職員越權(quán)沒有經(jīng)過機(jī)關(guān)同意簽訂的合同為什么不是絕對(duì)無效的呢？因?yàn)椋瑔蝹�(gè)執(zhí)法人員的越權(quán)與此處的越權(quán)內(nèi)涵不同。單個(gè)執(zhí)法人員只是超越自己執(zhí)法的權(quán)限，而整個(gè)國(guó)土局擁有這個(gè)權(quán)力是毋庸置疑的。而這里的越權(quán)機(jī)關(guān)連法定的權(quán)力都沒有，更談不上約定權(quán)的設(shè)置了。
�。ㄈ┘s定權(quán)的設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)不能低于法定權(quán)
在契約行政中，約定的權(quán)力不能突破法定權(quán)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。這里的標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)具體與抽象結(jié)合的概念，不單單理解為數(shù)量的多少或標(biāo)準(zhǔn)個(gè)數(shù)的增添。如在行政獎(jiǎng)勵(lì)中，絕不能約定的數(shù)額比法定的數(shù)額低，而在行政處罰中同一類型案件的處罰尺度也不能超過國(guó)家規(guī)定的最高標(biāo)準(zhǔn)�？傮w來說要以人為本，不管行政職權(quán)法定還是約定，出發(fā)點(diǎn)都是讓國(guó)民活得更好、更有尊嚴(yán)，若是約定權(quán)下約定的內(nèi)容加重了國(guó)民的負(fù)擔(dān)，轉(zhuǎn)嫁了行政主體的責(zé)任或義務(wù)，這種約定不僅毫無意義，也絕不能被國(guó)民所接受。
（四）約定權(quán)的設(shè)置必須為了更重要的目的
畢竟行政職權(quán)約定是變相地賦予了行政機(jī)關(guān)更大的權(quán)力，這種權(quán)力的賦予不能是隨便且漫無目的的。若是在法定職權(quán)就能很好解決問題的情況下，行政機(jī)關(guān)沒有必要另辟蹊徑地去與行政相對(duì)人約定權(quán)力。從職權(quán)約定的出發(fā)點(diǎn)或目的來看，也分為兩種情況，其中一種是法律的規(guī)定過于原則，操作性不強(qiáng)。比如有些法律規(guī)定了行政機(jī)關(guān)對(duì)某些事項(xiàng)的指導(dǎo)作用，但如何指導(dǎo)，法律沒有或者不方便作出規(guī)定，這種情況下的行政權(quán)約定是必須的，其本質(zhì)也是為了更好地實(shí)現(xiàn)法定的職權(quán)。但是法律對(duì)某一問題的規(guī)定已經(jīng)十分明確，那么行政機(jī)關(guān)若要進(jìn)行契約行政，則一定是為了諸如公共利益等更重要的目的才能具有說服力。
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