使用他人廣告語(yǔ)法律規(guī)制問題研究
摘 要 王老吉、加多寶關(guān)于“怕上火，喝***”不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案正在進(jìn)行中，由此人們開始重視對(duì)廣告語(yǔ)的保護(hù)。本文以此案為基點(diǎn)，分別探討現(xiàn)行的著作權(quán)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、廣告法對(duì)擅自使用他人廣告語(yǔ)的行為的法律規(guī)制問題，并提出當(dāng)三大法律出現(xiàn)法律競(jìng)合時(shí)的處理建議。
關(guān)鍵詞 擅自使用 廣告語(yǔ) 法律規(guī)制
通過(guò)分析，筆者認(rèn)為，擅自使用他人廣告語(yǔ)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為主要受到《著作權(quán)法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《廣告法》的規(guī)制。筆者以“怕上火，喝***”不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案為起點(diǎn)，對(duì)擅自使用他人廣告語(yǔ)的行為的法律規(guī)制進(jìn)行探討。
一、著作權(quán)法的規(guī)制
著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象是作品，即只要廣告語(yǔ)是作品，即可受到著作權(quán)法的保護(hù)。那么，廣告語(yǔ)能否稱之為“作品”呢？廣告語(yǔ)不同于廣告，廣告是一系列音像、圖片、文字等的組合，而廣告語(yǔ)僅是文字的組合。顯而易見，廣告屬于《著作權(quán)法》保護(hù)的對(duì)象，但是廣告語(yǔ)是否屬于《著作權(quán)法》規(guī)定的文字作品呢？有的學(xué)者認(rèn)為，“怕上火，喝***”只是一個(gè)較為簡(jiǎn)潔的短語(yǔ)，不具有著作權(quán)法保護(hù)的作品的要件。我國(guó)《著作權(quán)法》并沒有并沒有明文規(guī)定廣告語(yǔ)能否作為作品進(jìn)行保護(hù)，但美國(guó)法律的相關(guān)規(guī)定中特別指出，版權(quán)登記時(shí)，名字、標(biāo)語(yǔ)、標(biāo)題、廣告語(yǔ)不受保護(hù)，也不予登記。如果這句廣告語(yǔ)提交到中國(guó)的版權(quán)保護(hù)中心，獲得登記的可能性也不大。但是如果企業(yè)把這句廣告語(yǔ)加上相關(guān)的裝潢設(shè)計(jì)，形成美術(shù)作品再進(jìn)行登記的話，有可能被通過(guò)。也有學(xué)者認(rèn)為，簡(jiǎn)單的短語(yǔ)、詞語(yǔ)、廣告語(yǔ)能否受版權(quán)保護(hù)要考慮不同的情景。有的表達(dá)的字?jǐn)?shù)比較少，但是比較經(jīng)典、傳神，具有獨(dú)創(chuàng)性，可以受到著作權(quán)法保護(hù)。
筆者認(rèn)為，廣告語(yǔ)應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。 根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律 的規(guī)定可推理得知，作品需具有創(chuàng)造性，并且是作者獨(dú)立完成的結(jié)果。廣告語(yǔ)是思想、情感的表現(xiàn)形式，而且廣告語(yǔ)是創(chuàng)作者運(yùn)用語(yǔ)言智慧對(duì)文字進(jìn)行編排、組合、設(shè)計(jì)的結(jié)果，如何讓廣告語(yǔ)朗朗上口、印象深刻，又突出產(chǎn)品特點(diǎn)，這需要一定的創(chuàng)造性。“怕上火，喝***”雖然是一個(gè)簡(jiǎn)短的語(yǔ)句，但其屬于廣告語(yǔ)，需要付出一定的精力和智慧才能創(chuàng)造出這樣一句簡(jiǎn)單卻經(jīng)典的廣告語(yǔ)。
廣告語(yǔ)屬于著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象，那么，《著作權(quán)法》是如何對(duì)擅自使用他人廣告語(yǔ)的行為進(jìn)行規(guī)制的呢？所謂“擅自使用”即第三人未經(jīng)過(guò)權(quán)利人的同意而使用廣告語(yǔ)的行為。著作權(quán)的內(nèi)容分為著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容包括復(fù)制權(quán)，即著作權(quán)人通過(guò)一定的方式使作品以某種物質(zhì)形式再現(xiàn)的權(quán)利。擅自使用他人廣告語(yǔ)的行為，本質(zhì)上就是未經(jīng)過(guò)著作權(quán)人的同意而使用該著作權(quán)人作品的行為，這就是一種復(fù)制作品的行為，侵犯了作者的著作權(quán)，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按《著作權(quán)法》的規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。
二、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的規(guī)制
縱觀《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的全部法條，沒有任何一條提及擅自使用他人廣告語(yǔ)的行為及其法律規(guī)制，那么，是否還可以通過(guò)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》來(lái)對(duì)擅自使用他人廣告語(yǔ)的行為進(jìn)行規(guī)制呢？
（一） 《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條
根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第二款規(guī)定 規(guī)定可知，該條款規(guī)定的是“擅自使用他人商業(yè)標(biāo)記的行為”。商業(yè)標(biāo)記主要包括商品的名稱、外包裝、裝潢等�！斗床徽�(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條保護(hù)的是商品特有的商業(yè)標(biāo)記，而且根據(jù)法律的明文規(guī)定，該條保護(hù)的商業(yè)標(biāo)記僅限于名稱、包裝、裝潢，不包括其他類型的商業(yè)標(biāo)記。廣告語(yǔ)是使特定的經(jīng)營(yíng)者及其經(jīng)營(yíng)的商品或服務(wù)有別于其他經(jīng)營(yíng)者及其經(jīng)營(yíng)的商品或服務(wù)的區(qū)別性標(biāo)志，其本質(zhì)也是一種商業(yè)標(biāo)記。有學(xué)者認(rèn)為，“無(wú)論廣告語(yǔ)直接呈現(xiàn)在商品的包裝上，還是以聲音的形式呈現(xiàn)，都符合商品包裝、裝潢要素的'構(gòu)成要件�！� 但筆者認(rèn)為，用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條來(lái)規(guī)制擅自使用他人廣告語(yǔ)的行為是不妥的，將廣告語(yǔ)解釋為商品的包裝、裝潢過(guò)于牽強(qiáng)。所謂“包裝”是指作為商品標(biāo)記能夠?yàn)橘?gòu)買人所識(shí)別的外包裝。所謂“裝潢”是指為識(shí)別與美化商品而在商品或者商品外包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。 商品的包裝裝潢需以實(shí)體的商品為物質(zhì)載體，而廣告語(yǔ)不必然以實(shí)體商品為載體，它可以作為口頭話語(yǔ)進(jìn)行宣傳，在影視作品中進(jìn)行宣傳，也可以刊登在實(shí)體商品的包裝上，成為包裝、裝潢的一部分。只有作為包裝、裝潢的一部分時(shí)，廣告語(yǔ)才能受到《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條的保護(hù)。因而廣告語(yǔ)是商業(yè)標(biāo)志的一種，但不必然屬于商品的包裝裝潢。在廣告語(yǔ)不屬于商品的包裝裝潢的情況下，對(duì)廣告語(yǔ)的保護(hù)是無(wú)法援引《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條的。
�。ǘ� 《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條
《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條規(guī)定的是虛假?gòu)V告行為，盡管該條款是對(duì)廣告行為的規(guī)制，但筆者認(rèn)為虛假?gòu)V告行為與擅自使用他人廣告語(yǔ)的行為是有區(qū)別的。虛假?gòu)V告行為是向消費(fèi)者提供虛假的或不真實(shí)的信息，誘使消費(fèi)者上當(dāng)受騙，直接損害消費(fèi)者的合法權(quán)益，它通過(guò)對(duì)商品或服務(wù)的虛假展示，使消費(fèi)者無(wú)法對(duì)各個(gè)經(jīng)營(yíng)者經(jīng)營(yíng)的商品或服務(wù)進(jìn)行客觀、合理的比較和選擇，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的利益，而且其損害的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手具有不確定性。而擅自使用他人廣告語(yǔ)的行為是未經(jīng)廣告語(yǔ)所有人許可而直接使用他人的廣告語(yǔ)，給消費(fèi)者造成誤解，欺騙消費(fèi)者以達(dá)到剝奪競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手交易機(jī)會(huì)的目的�？梢钥闯�，虛假?gòu)V告行為損害的是除自身以外的其他所有該競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)者的交易機(jī)會(huì)，而擅自使用他人廣告語(yǔ)的行為損害的是該特定廣告語(yǔ)的所有者的交易機(jī)會(huì)，其損害對(duì)象是特定的。因而這兩者是有區(qū)別的，不可一概而論。 因而《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條也無(wú)法對(duì)擅自使用他人廣告語(yǔ)的行為進(jìn)行規(guī)制。
�。ㄈ斗床徽�(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條
運(yùn)用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條的原則性規(guī)定對(duì)擅自使用他人廣告語(yǔ)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行規(guī)制，首先應(yīng)解決的問題是該條的適用范圍。法定主義說(shuō)認(rèn)為，遵循“法無(wú)明文規(guī)定不為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”的原則，只有第二章所列舉的幾種具體的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》才予以認(rèn)可。除此之外的行為不屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。一般條款說(shuō)則認(rèn)為，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為最大的特點(diǎn)在于其不確定性，具體法條不可能窮盡現(xiàn)實(shí)生活中的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，因而需要一般條款來(lái)加以規(guī)制。筆者贊成一般條款說(shuō)。對(duì)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二章中沒有明文規(guī)定的競(jìng)爭(zhēng)行為，司法機(jī)關(guān)可以使用該條的一般性規(guī)定來(lái)判定該行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，并對(duì)行為人追究法律責(zé)任。我國(guó)在司法實(shí)踐中也有根據(jù)第二條一般條款認(rèn)定不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的判例，如騰訊奇虎不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案。 《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的最直接目的是制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，最終目的是鼓勵(lì)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)。擅自使用他人廣告語(yǔ)，其實(shí)就是假冒他人廣告語(yǔ)以造成市場(chǎng)混淆的行為，違反了誠(chéng)實(shí)信用原則，有損公認(rèn)的商業(yè)道德，損害了其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，擾亂了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)的法益，當(dāng)然可以受到該法的規(guī)制。因而，依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條可以將認(rèn)定為是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。
基于以上兩點(diǎn)，筆者得出結(jié)論，在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中對(duì)擅自使用他人廣告語(yǔ)的行為進(jìn)行規(guī)制，最好的也是最符合現(xiàn)行法律規(guī)定的方式是運(yùn)用一般條款，即《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條來(lái)判定不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。
三、廣告法的規(guī)制
廣告語(yǔ)是廣告的內(nèi)容之一，當(dāng)然受到《廣告法》的保護(hù)�！稄V告法》第二十一條規(guī)定了廣告各主體不得進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為。由本文的第二部分可知，擅自使用他人廣告語(yǔ)的行為是一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，因而《廣告法》可以對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。但是《廣告法》第五章法律責(zé)任部分并未提及廣告活動(dòng)存在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，廣告各主體，如廣告主、廣告的經(jīng)營(yíng)者及廣告發(fā)布者所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，因而，就擅自使用他人廣告語(yǔ)的行為而言，盡管其受到《廣告法》的規(guī)制，但由于廣告法并未規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任，無(wú)法依據(jù)《廣告語(yǔ)》對(duì)該行為實(shí)施處罰。
四、結(jié)語(yǔ)
通過(guò)上文的分析，可以看出，三個(gè)法律都可以對(duì)擅自使用他人廣告語(yǔ)的行為進(jìn)行規(guī)制。那么在司法實(shí)務(wù)中，如何處理這三個(gè)法律的競(jìng)合關(guān)系呢？
反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法之間存在著密切的關(guān)系。正如有的學(xué)者所說(shuō)，如果在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中，不把握保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)這個(gè)重點(diǎn)，確實(shí)會(huì)脫離實(shí)際。 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法通過(guò)一般條款對(duì)不受知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的經(jīng)營(yíng)成果提供保護(hù)，就這個(gè)角度而言，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法彌補(bǔ)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)留下的漏洞和空白。因此知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)不到或保護(hù)不足的成果，可以受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)。就擅自使用他人廣告語(yǔ)的行為而言，《著作權(quán)法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》都予以規(guī)制，只不過(guò)兩部法律規(guī)制的出發(fā)點(diǎn)不同�！吨鳈�(quán)法》是從保護(hù)著作權(quán)人對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專有權(quán)利出發(fā)，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》是從維護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序出發(fā)，兩者保護(hù)的法益不盡相同。因而筆者認(rèn)為，因保護(hù)的法益不同，當(dāng)兩法發(fā)生競(jìng)合時(shí)，當(dāng)事人可以選擇其一或者兩者并用。但是在承擔(dān)法律責(zé)任時(shí)，秉承“一事不二罰”的原則，可以選擇兩個(gè)法律責(zé)任中較重的一者要求侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。我國(guó)在司法實(shí)踐中也有依次方法進(jìn)行處理的案例。
同時(shí)筆者認(rèn)為，《廣告法》與《反不正當(dāng)競(jìng)合法》的關(guān)系與《著作權(quán)法》和《反不正當(dāng)競(jìng)合法》關(guān)系類似，因而可以遵從上述方式處理。