從律令制的演變看唐宋間的變革論文
從律令制的演變看唐宋間的變革論文
前 言
律令與禮刑關(guān)系的研究，在《中國(guó)法制史》專書中多少都會(huì)觸及，但是一般只由律或刑或法的角度入手，較少注意到「令」的問(wèn)題，更遑論律與「令」，或律令與禮刑的關(guān)系。[1] 筆者以為從中國(guó)法制史的角度來(lái)探討這個(gè)問(wèn)題時(shí)，宜格外注意春秋到戰(zhàn)國(guó)、晉唐時(shí)期以及清末民初三個(gè)時(shí)段。春秋到戰(zhàn)國(guó)，是禮崩與成文法典發(fā)生時(shí)期，成文法典從此以后逐漸走向詳備，但禮崩現(xiàn)象，則該問(wèn)到何時(shí)禮的秩序才可下達(dá)庶民？此事?tīng)可娴綕h以后儒術(shù)獨(dú)尊影響至民間的程度問(wèn)題。晉唐時(shí)期，是承漢末曹魏以來(lái)整理律令，到西晉告一段落，結(jié)果確立律與令的對(duì)等性，其重要性在于「令」從此以后不再具有律的罰則，而成為規(guī)范國(guó)家社會(huì)制度的法典，直至隋唐而大備。此期是具體將禮刑思想融入律令。但宋以后，「令」的重要性衰退，明初以后不再制「令」，這個(gè)變化，說(shuō)明了何種歷史意義？清末民初，受到列強(qiáng)交侵的影響而有變法之舉，于是傳統(tǒng)法受到嚴(yán)厲挑戰(zhàn)，終于舍棄傳統(tǒng)法而采用西方法，由此而形成的秩序與價(jià)值，是否適合于我們需要，迄今仍有待批判。拙稿無(wú)法也沒(méi)有能力通盤探討這些大問(wèn)題，因此將拙稿立論重點(diǎn)，設(shè)定在晉唐間以及唐宋間律令變遷與禮刑的關(guān)系。也就是從律令制度探討唐宋間的變革，主要是檢討禮刑融入律令后的變化過(guò)程中，晉唐間一度凸顯「令」與禮的重要性，而律終于一枝獨(dú)秀的緣由。敬請(qǐng)方家指教。
一、律令不分時(shí)期
１、由禮刑二分到刑治世界：戰(zhàn)國(guó)、秦及漢初時(shí)期
春秋時(shí)代以前，是禮、刑二分時(shí)期。所謂「禮不下庶人，刑不上大夫」（《禮記．曲禮上》）云云，即指此事；《荀子．富國(guó)篇》說(shuō)：「由士以上，則必以禮樂(lè)節(jié)之；眾庶百姓，則必以法數(shù)制之」，還寓有此意。到了春秋末期及戰(zhàn)國(guó)時(shí)代，呈現(xiàn)禮崩，貴族淪沒(méi)，布衣臣妾上升，屬于法家的刑書、律令，乃風(fēng)行于時(shí)。商鞅指出：要王天下，必須施行「刑九賞一」；如果「刑七賞三」，只得一強(qiáng)國(guó)而已。（《商君書．去強(qiáng)》）所以商鞅的法治思想是重刑輕賞。但是韓非子則以為重刑之外，也應(yīng)重賞，所以說(shuō)：「欲治者，奚疑于重刑！」「欲治者，何疑于厚賞！」（《韓非子．六反篇》）刑、賞的基礎(chǔ)在于信，韓非子說(shuō)：「法不信，則行危（詭）矣�！梗ā俄n非子．有度篇》）無(wú)論如何，法家的刑治世界是講信，同時(shí)也要守法，以達(dá)到「齊民社會(huì)」（亦即齊等社會(huì)）。
近年來(lái)新發(fā)現(xiàn)的湖北云夢(mèng)秦簡(jiǎn)中，在商鞅變秦后到秦始皇年間呈現(xiàn)大部秦律；而秦律中的「法律答問(wèn)」，有「犯令」、「廢令」之語(yǔ)；「秦律十八種」的律文中，也有「犯令」、「不從令」之語(yǔ)；這個(gè)「令」，就是律的副法，屬于單行法規(guī)。另外，張家山漢簡(jiǎn)也有「二年律令」的發(fā)現(xiàn)。所謂二年，指西漢呂后二年(前186年)，簡(jiǎn)文包含二十七種律和一種令（《津關(guān)令》），「二年律令」就是律令的總稱，包含漢律的主要部分。其《津關(guān)令》第一條曰：
御史言，越塞闌關(guān)，論未有□，請(qǐng)闌出入塞之津關(guān)，黥為城旦舂；越塞，斬左止（趾）為城旦；吏卒主者弗得，贖耐；令丞、令史罰金四兩�！圃唬骸缚伞埂2]
所謂「越塞闌關(guān)，論未有□」之缺字，當(dāng)是「?jìng)鳌棺�，也就是傳符，如《漢書．宣帝本紀(jì)》師古注曰：「?jìng)鳎瑐鞣�。」（�?yè)245）所謂「黥為城旦舂」，即城旦舂加肉刑，依據(jù)后漢衛(wèi)宏《漢舊儀》規(guī)定：「凡有罪，男髡鉗為城旦，城旦者，治城也；女為舂，舂者，治米也，皆作五歲。」[3]黥刑在漢文帝時(shí)被廢除，所以不見(jiàn)《漢舊儀》規(guī)定，[4]但可比照髡刑施行，所以當(dāng)是五歲刑；若越塞，再斬左趾。唐律《衛(wèi)禁律》〈越度緣邊關(guān)塞〉條(總88條)規(guī)定：「諸越度緣邊關(guān)塞者，徒二年�！棺阋�(jiàn)漢「令」內(nèi)容定有罰則，且較唐律為重，則漢「令」為刑法，也就是相當(dāng)于律的性質(zhì)，是無(wú)可置疑。
漢武帝時(shí)，杜周為廷尉，有人批評(píng)他，說(shuō)他「不循三尺法，專以人主意指為獄�！苟胖芑卮鹫f(shuō)：
三尺安出哉？前主所是著為律，后主所是疏為令。當(dāng)時(shí)為是，何古之法乎�。ā妒酚洝肪�122〈杜周傳〉）
所以漢代的律、「令」，基本上可說(shuō)是現(xiàn)行的刑法。律是就單行法規(guī)的「令」加以整理而成的。至于「令」，則將單行法規(guī)的詔令，按其重要程度先后，編成「令甲」、「令乙」、「令丙」等類；相當(dāng)于詔敕集，而簡(jiǎn)稱為「令」。所以就成文法而言，「令」可視為律的追加法，或謂副法，違「令」與違律一樣須受處罰。因此，戰(zhàn)國(guó)、秦及兩漢時(shí)代可視為律、「令」不分時(shí)期。
２、禮刑合一：兩漢時(shí)期
自戰(zhàn)國(guó)中晚期以來(lái)，儒家逐漸抬頭，到漢武帝時(shí)乃確立儒術(shù)獨(dú)尊的局面，這是眾所周知的事。文帝時(shí)，賈誼上疏論政事，強(qiáng)調(diào)不可專任刑法，同時(shí)應(yīng)重視禮義在政治社會(huì)的作用。賈誼說(shuō)：
凡人之智，能見(jiàn)已然，不能見(jiàn)將然。夫禮者，禁于將然之前；而法者，禁于已然之后。是故法之所用易見(jiàn)，而禮之所為生難知也。……人主之所積，在其取舍。以禮義治之者，積禮義；以刑罰治之者，積刑罰。刑罰積而民怨背，禮義積而民和親。故世主欲民之善同，而所以使民善者或異�；虻乐缘陆�，或驅(qū)之以法令。道之以德教者，德教洽而民氣樂(lè)；驅(qū)之以法令者，法令極而民風(fēng)哀。哀樂(lè)之感，禍福之應(yīng)也�！赝踔锰煜掠诜钚塘P，德澤亡一有，而怨毒盈于世，下憎惡之如仇讎，禍幾及身，子孫誅絕，此天下之所共見(jiàn)也。是非其明效大驗(yàn)邪！……今或言禮誼之不如法令，教化之不如刑罰，人主胡不引殷﹑周﹑秦事以觀之也？（《漢書》卷48〈賈誼傳〉）
所謂「禮者，禁于將然之前；而法者，禁于已然之后�！乖普�，亦見(jiàn)于《大戴禮記．禮察篇》。此處指責(zé)秦不用禮義而專任刑罰，此所以速亡也。賈生之意，以為禮刑之作用雖有別，但互為前后表里，也就是禮刑合一論。按，律令不分，如前所述，自戰(zhàn)國(guó)以來(lái)已經(jīng)如此。但禮刑合一原則的確立，必待儒術(shù)獨(dú)尊以后才有可能，在此之前，只能視為儒家的學(xué)說(shuō)。儒家將崇尚刑治之人稱為霸，戰(zhàn)國(guó)以來(lái)的王、霸之辨，其實(shí)是禮、刑分辨的問(wèn)題。漢宣帝所說(shuō)的「漢家自有制度，本以霸、王道雜之，奈何純?nèi)蔚陆獭⒂弥苷�？」（《漢書》卷八〈元帝紀(jì)〉）已經(jīng)是在儒術(shù)獨(dú)尊以后，足見(jiàn)當(dāng)時(shí)仍然不贊同純用周政禮治，也就是不用純粹的王道政治，而是雜用霸（刑）、王（禮）道作為統(tǒng)治原理。但因宣帝「持刑太深」（同前引書），其實(shí)是以刑（霸道）為主，禮（王道）為次。漢家這種政策，可說(shuō)自始已然。儒家面對(duì)這種情勢(shì)，不得不牽就現(xiàn)實(shí)，放棄純粹的王道（禮治）主張，改用以禮（王道）、刑（霸道）互為表里的政策。于是把禮定為「將然」的范圍，刑定為「已然」的范圍，禮刑乃成為相為表里，合而為一。
后漢和帝時(shí)，陳寵為廷尉，奉命整理律令，上奏時(shí)即具體指出禮刑相為表里，失禮入刑原則。陳寵說(shuō)：
禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里者也。今律令死刑六百一十，……宜令三公、廷尉平定律令，……悉刪除其余令，與禮相應(yīng)。（《后漢書》卷46〈陳寵傳〉）
陳寵奉命整理律令之事，雖因?qū)櫼运嗜胱锒猾@施行，但可窺知當(dāng)時(shí)視禮刑互為表里，皆入律令，以及律令不分的具體事實(shí)，乃至以禮（尤其禮經(jīng)）救濟(jì)律令之不足。所謂「失禮則入刑」，指「刑」以外的場(chǎng)合不再有法，而皆屬于「禮」的范圍，所以「禮之所去，刑之所取，失禮則入刑」。這個(gè)時(shí)候的「禮」，已經(jīng)成為國(guó)家社會(huì)的規(guī)范，具有相當(dāng)于現(xiàn)代政事法、民事法的作用。禮的具體內(nèi)涵，記載于儒家經(jīng)典，所以前述陳寵為理官（廷尉）時(shí)，議決疑獄，「每附經(jīng)典」，這是禮刑合一的活用，進(jìn)而以禮正刑。此事自前漢以來(lái)，其例甚多。如兒寬、董仲舒等，仲舒并著有「春秋決獄」二百三十二事。到后漢，應(yīng)劭集經(jīng)義折獄之事例而成一書，稱為《春秋折獄》。利用經(jīng)義折獄之事，到六朝還可看到。
至于刑，在漢代具體是指「律令」，以及「律」與「令」皆為刑法，由后漢陳寵之議，曰：「今律令死刑六百一十」云云，可得理解。而「律令」也泛稱為「法」，前引陳寵傳附載其子忠傳說(shuō)；「父寵在廷尉，上除漢法」云云，此處的「漢法」，就是前述的律令。無(wú)怪乎「如律令」或「急急如律令」等乃成為漢代的公文書用語(yǔ)。[5]只是陳寵有意納禮入令，曰：「悉刪其余令，與禮相應(yīng)」一節(jié)，并不成功，這個(gè)事情，須到西晉以后才獲得具體成果。再者，漢代之令，雖亦有明定罰則，但似無(wú)概括規(guī)定違令詔者之處罰，到晉代始于律內(nèi)設(shè)違令罪條。[6]易言之，漢代的「失禮入刑」處罰原則，雖納禮入律、入令，但此時(shí)之律、令仍未具體區(qū)別；西晉以后始分辨律與令，并明白規(guī)定違禮、違令歸由律懲罰（詳后）。日本《令集解》卷一《養(yǎng)老．官位令》引「或云」曰：「令者教未然事，律者責(zé)違犯之然。」[7]說(shuō)明日本在八世紀(jì)以后的律令制度及其立法解釋，具體汲取漢代的未然、已然之禮刑相為表里的立法思想，以及西晉以后的違令入律原則。
二、律令二分時(shí)期：納禮入律令、違禮令入律
１、西晉泰始律令
西晉時(shí)期，確立律、令二分，同時(shí)建立納禮而入律令、違禮令而入律原則，這是律令制度發(fā)展的一大突破，尤其藉令篇展現(xiàn)儒學(xué)思想。關(guān)于西晉時(shí)期編修律令呈現(xiàn)儒家化一事，今日已是學(xué)界共識(shí)。陳寅恪說(shuō)：「古代禮律關(guān)系密切，而司馬氏以東漢末年之儒學(xué)大族創(chuàng)建晉室，統(tǒng)制中國(guó)，其所制定之刑律尤為儒家化。」是此說(shuō)的代表。[8]但此期之特色，除晉律儒家化而外，尚有律與令二分，以及令主教民、養(yǎng)民等特質(zhì)，則較少受注意。茲先對(duì)晉律的儒家化一事稍作補(bǔ)充。
關(guān)于晉律的儒家化，由于晉律散亡，不知其全貌，程樹德有輯遺若干。[9]從《晉書．刑法志》可得其梗概。所謂晉律，指武帝泰始四年(268年)所公布的律令，奉詔修律令者，共有十四人，此即車騎將軍賈充、太傅鄭沖、司徒荀顗、中書監(jiān)荀勖、中軍將軍羊祜、中護(hù)軍王業(yè)、廷尉杜友、守河南尹杜預(yù)、散騎侍郎裴楷、潁川太守周雄、齊相郭頎、騎都尉成公綏、尚書郎柳軌及吏部令史榮邵[10]等。（《晉書．刑法志》）此十四人，可分為兩類，一為禮法之士，如賈充、鄭沖、荀顗、荀勖等，乃至皇室的司馬氏（晉王司馬昭）等；一為玄學(xué)之士，如羊祜、裴楷等，雖是如此，玄學(xué)之士并不反對(duì)以儒家禮教作為最終目的。[11]至謂賈充為小人，其定律必?zé)o足觀，但如前所述，制律者有十四人，所以程樹德指出：「下意決于鄭沖（《世說(shuō)》），刪定秉于杜預(yù)（《隋志》），評(píng)議由于裴楷（《御覽》引〈裴楷別傳〉），典守本于荀輝（〈賈充傳〉）（按，指《晉書》），不盡出于充一人之手也�！筟12]所以武帝頒新律于天下時(shí)，詔曰：
漢氏以來(lái)，法令嚴(yán)峻。故自元成之世，及建安、嘉平之間，咸欲辯章舊典，刪革刑書。述作體大，歷年無(wú)成。先帝愍元元之命陷于密網(wǎng)，親發(fā)德音，厘正名實(shí)�！穹杉瘸�，始班天下，刑寬禁簡(jiǎn)，足以克當(dāng)先旨。（《晉書．賈充傳》）
所謂「刑寬禁簡(jiǎn)，足以克當(dāng)先旨」，正是晉律實(shí)現(xiàn)儒家思想的昭示。此其一。
《晉書．刑法志》在記述晉王司馬昭有鑒于前律令本注煩雜，而進(jìn)行編纂律令經(jīng)緯之后，曰：
（律）蠲其苛穢，存其清約，事從中典，歸于益時(shí)。其余未宜除者，若軍事、田農(nóng)、酤酒，未得皆從人心，權(quán)設(shè)其法，太平當(dāng)除，故不入律，悉以為令。施行制度，以此設(shè)教，違令有罪則入律。其常事品式章程，各還其府，為故事。
據(jù)此，可知從除去之律文中，凡屬于「施行制度，以此設(shè)教」者，悉入令，而不入律；同時(shí)規(guī)定：「違令有罪則入律」；其屬于「常事品式章程」者，定為各府的「故事」。這樣的分類區(qū)別，實(shí)是一項(xiàng)重大突破。結(jié)果，制律二十卷（二十篇），六百二十條；令有四十卷（三十二篇），二千三百二十六條，總共六十卷。（《大唐六典》卷六〈刑部〉注詳載其篇名，參見(jiàn)附表一、表二）。律令之外，又有「故事」，有類于隋唐尚書省二十四司的「式」。
關(guān)于整理蕪雜的律令，自漢以來(lái)即不斷在進(jìn)行，至曹魏初步完成新律十八篇、〈州郡令〉四十五篇、〈尚書官令〉．〈軍中令〉合百八十余篇。按，自曹操干政以來(lái)，其命令曰令而不曰詔，令有〈軍令〉、〈軍等令〉、〈郵驛令〉、〈設(shè)官令〉、〈選舉令〉、〈褒賞令〉、〈明罰令〉、〈內(nèi)誡令〉等，已非全屬律（刑法）的范圍，除作為行政命令外，更包括制度上的規(guī)定。曹魏時(shí)代，又有九品官人法、封爵制、戶調(diào)制、兵戶制等，對(duì)漢制已有顯著改變。至西晉泰始四年完成律令法典時(shí)，已明白區(qū)分律與令，成為律令的對(duì)等關(guān)系。[13]在法制史上，這是一項(xiàng)劃時(shí)代的發(fā)展。
杜預(yù)在《晉律．序》說(shuō)：「律者入正罪名，令者入序事制，二者相須為用也�！梗ㄌ瞥菔滥献侗碧脮n》卷45〈律令〉）[14]這是對(duì)律、令的新義，所給予最簡(jiǎn)單的說(shuō)明。此意即以律作為刑罰法典，令則為行政法。于是「令」擺脫作為具有刑法性質(zhì)的皇帝詔敕集，而成為與「律」對(duì)等的非刑法法典；所謂「序事制」，就是將國(guó)家制度予以法典化，成為有如今日的行政法典，它本身并不附罰則。這種「令」制新義，自此以后到隋唐臻于完備。程樹德《九朝律考》于晉令三十二篇中輯錄佚文者二十一篇，如首列〈戶令〉二條，其一曰：「郡國(guó)諸戶口黃籍，籍皆用一尺二寸札，已在官役者載名。」其次為〈學(xué)令〉一條，曰：「諸縣率千余戶置一小學(xué)，不滿千戶亦立。」余不詳舉。凡此皆不附罰則，其為行政法典性質(zhì)甚明。所謂納禮入令，最具體的表現(xiàn)，莫若〈學(xué)令〉、〈服制令〉、〈祠令〉、〈喪葬令〉等篇目的制定。隋唐時(shí)期諸令篇目雖有若干異動(dòng)，但納禮入令原則不變，所以〈祠令〉、〈宮衛(wèi)令〉、〈衣服令〉、〈儀制令〉、〈鹵簿令〉等皆是官方禮儀規(guī)定的主要篇目。（參看附表二）此其二。
由上所述，這個(gè)時(shí)期的律令，具有二項(xiàng)特質(zhì)，一為儒家化，一為納禮入令而使令成為與律對(duì)等性。這樣的律令制度與禮刑關(guān)系，簡(jiǎn)單說(shuō)，就是建立納禮入律令、違禮令入律的原則。易言之，在于禮的法制（或曰律令）化，令則成為政典，違禮、違令皆以律處罰。所以，兩漢以來(lái)的「失禮入刑」原則，至此時(shí)更加具體化。
２、隋唐律令
到隋唐時(shí)期，其律令制度除繼續(xù)實(shí)施西晉以來(lái)的納禮入律令、違禮令入律原則以外，這個(gè)時(shí)期也有它的新義，此即藉律令以強(qiáng)化君權(quán)倫理，同時(shí)建立禮主刑輔的法制思想。茲再分別說(shuō)明于下。
(1)、繼續(xù)實(shí)施納禮入律令、違禮令入律原則
就納禮入律而言，例如唐律〈名例律〉所規(guī)定的「八議」（日本大寶、養(yǎng)老律曰六議）、〈戶婚律〉所見(jiàn)的七出、三不去的離異條件等，亦均可見(jiàn)于禮典。至于唐律《律疏》引禮經(jīng)解律，則比比皆是，不待贅言。茲舉一例，如唐律〈戶婚律〉（總178條）規(guī)定：
諸以妻為妾，以婢為妻者，徒二年。以妾及客女為妻，以婢為妾者，徒一年半。各還正之。
《疏》議曰：
妻者，齊也，秦晉為匹。妾通賣買，等數(shù)相懸。婢乃賤流，本非儔類。若以妻為妾，以婢為妻，違別議約，便虧夫婦之正道，黷人倫之彝則，顛倒冠履，紊亂禮經(jīng)，犯此之人，即合二年徒罪。
所謂「紊亂禮經(jīng)」，在〈名例律〉規(guī)定十惡之十曰內(nèi)亂條，《疏》議曰：
左傳云：「女有家，男有室，無(wú)相瀆。易此則亂�！谷粲星莴F其行，朋淫于家，紊亂禮經(jīng)，故曰「內(nèi)亂」。
據(jù)此可知，所謂「紊亂禮經(jīng)」，就是違背《左傳》的規(guī)定�！蹲髠鳌芬�(jiàn)于桓公十八年條引申繻曰：「女有家，男有室，無(wú)相瀆也。謂之有禮，易此必?cái)�。」杜注：「女安夫之家，夫安妻之室，違此則為瀆�！�
就納禮入令而言，《新唐書》卷五十六〈刑法志〉序云：「令者，尊卑貴賤之等數(shù)，國(guó)家之制度也�！勾思闯f(shuō)明令的性質(zhì)是規(guī)定國(guó)家的制度以外，又以令來(lái)規(guī)定禮制；《荀子．富國(guó)篇》說(shuō)：「禮者，貴賤有等、長(zhǎng)幼有差、貧富輕重皆有稱者也�！勾颂幍亩Y，就是前引《新唐書．刑法志》所說(shuō)的令。日本《令集解》養(yǎng)老官位令引「或云」：「令者教未然事，律者責(zé)違犯之然。」更直接將令解為禮（參看前引《大戴禮記》）。就令的篇目而言，如前述〈祠令〉、〈學(xué)令〉、〈選舉令〉、〈儀制令〉、〈喪葬令〉等，本皆見(jiàn)于禮典。
再者，自西晉泰始律令以來(lái)，已建立違禮、令入律原則。如上所述，由于許多禮儀已規(guī)定在令典中，所以違禮、令入律原則，大部分指的還是違令入律原則。例如《新唐書》卷五十六〈刑法志〉說(shuō)；「其有所違（按，承上文，系指違反令、格、式），及人之為惡而入于罪戾者，一斷以律�！勾思凑f(shuō)明這個(gè)原則的運(yùn)用。例如唐律〈雜律〉（總449條）規(guī)定：
諸違令者，笞五十（注曰：謂令有禁制而律無(wú)罪名者）；別式，減一等。
這是以律對(duì)違令的一般處罰。再如唐律〈職制律〉規(guī)定：
諸稱律、令、式，不便于事者，皆須申尚書省議定奏聞。若不申議，輒奏改行者，徒二年。即詣闕上表者，不坐。
《疏》議曰：
�。ㄇ奥裕┤粝冗`令、式，而后奏改者，亦徒二年。所違重者，自從重?cái)唷?/p>
這是嚴(yán)格規(guī)定不可任意改動(dòng)令、式規(guī)定，刑罰較重，其與違令處事者不同。又如唐律〈名例律〉（總52條）規(guī)定：「嫡孫承祖，與父母同�！埂妒琛纷h曰：
依禮及令，無(wú)嫡子，立嫡孫，即是「嫡孫承祖」．若聞此祖喪，匿不舉哀，流二千里．故云「與父母同」。
此處所謂「禮」，當(dāng)指《儀禮注疏》卷三十〈喪服〉「齊衰不杖期」條云：「適孫�！灌嵭⒃唬骸钢苤溃m子死，則立適孫，是適孫將上為祖后者也。」此即「嫡孫承祖」之由來(lái)。 所謂「令」，當(dāng)指〈封爵令〉，《唐令拾遺》〈封爵令〉二乙「開(kāi)元七年」、「開(kāi)元二十五年」規(guī)定：
諸王公侯伯子男，皆子孫承嫡者傳襲。若無(wú)嫡子及有罪疾，主嫡孫（下略）。
以上都是在說(shuō)明到唐朝定律令時(shí)，更將納禮入律令、違禮令入律原則予以具體化，而顯得更為完備。
(２)、君權(quán)法制化的確立
隋朝一建國(guó)，即以統(tǒng)一大業(yè)作為施政主要目標(biāo)，其反映在刑律上，則強(qiáng)化君權(quán)為至高與最后。所以隋開(kāi)皇律（唐律亦同）在周齊律影響下，首列十惡，有五惡之懲處規(guī)定（一曰謀反、二曰謀大逆、三曰謀叛、六曰大不敬、九曰不義），目的是在保護(hù)皇權(quán)及其相關(guān)事項(xiàng)；此外五至六惡（四曰惡逆、五曰不道、七曰不孝、八曰不睦、九曰不義、十曰內(nèi)亂）的場(chǎng)合（其中「不義」含公私倫理，故列兩處），則在規(guī)范社會(huì)倫理秩序。保護(hù)皇權(quán)者，最主要在于將秦漢以來(lái)刻意要深入人心的皇權(quán)理論基礎(chǔ)，此即天命與祖靈，在隋唐律予以具體法制化。當(dāng)然論法制化過(guò)程可追溯至秦漢律，但是到唐律大備。
例如唐律〈名例律〉「十惡」條（總第6條）一曰：「謀反」疏議曰：
王者居宸極之至尊，奉上天之寶命，同二儀之覆載，作兆庶之父母。為子為臣，惟忠惟孝。
所謂宸極，《晉書》卷十七〈律歷志．中〉云：「圣人擬宸極，以運(yùn)璇機(jī)。」也就是北極星天帝所居的地方。此處的圣人，是比喻古代的王者，與《律疏》的王者，其實(shí)同義。所謂二儀，指天地，《周易．系辭》云：「易有太極，是生兩儀�！惯@一段的意思，說(shuō)明王者居于天帝至尊地位，承奉天命，如同天覆地載施恩德于萬(wàn)物，作為萬(wàn)民的父母。所以作臣子者，應(yīng)該盡忠盡孝。相近于這條規(guī)定，又見(jiàn)于〈賊盜律〉「諸謀反及大逆者」條（總248條）曰：
人君者，與天地合德，與日月齊明，上祗寶命，下臨率土。
這些規(guī)定，很具體指出王者是秉承天命而治天下，其權(quán)力來(lái)源，出自天命。足見(jiàn)先秦及秦漢以來(lái)的王權(quán)天命論，到唐而法制化。這是自古以來(lái)，有關(guān)王權(quán)論的重大結(jié)論。此后千年間的天命王權(quán)，不但有理論，而且有法制依據(jù)，乃更加鞏固，甚至獨(dú)裁。
上舉十惡條其二曰：「謀大逆」。注云：「謂謀毀宗廟、山陵及宮闕�！棺趶R、山陵及宮闕本都是皇家建筑物，為何侵犯這些建筑物成為十惡的「謀大逆」？《律疏》解釋「謀大逆」云：「此條之人，干紀(jì)犯順，違道悖德，逆莫大焉，故曰：『大逆』�！惯@是指冒犯法紀(jì)、天常，背悖道德，悖逆罪以此最大，所以叫「大逆」。冒犯宗廟、山陵及宮闕，視同冒犯天理、人倫、法紀(jì)，顯然將宗廟等作為「皇帝權(quán)威象征」。[15]所謂宗廟，《律疏》曰：「宗者，尊也。廟者，貌也。刻木為主，敬象尊容，置之宮室，以時(shí)祭享，故曰宗廟�！顾^山陵，《律疏》曰：「山陵者，古先帝因山而葬，黃帝葬橋山即其事也�；蛟频弁踔�，如山如陵，故曰山陵�！顾^宮闕，《律疏》曰：「宮者，天有紫微宮，人君則之，所居之處，故曰宮�！顾^闕，《律疏》曰：「爾雅釋宮云：『觀，謂之闕�！还痹疲骸簩m門之闕也�！弧固拼淖趶R，起初立四廟，后來(lái)增至七廟，乃至于十一廟。其建制，包括始封君、受命君等不遷之廟以及諸親廟等。[16]山陵是本王朝諸帝王陵。所以宗廟與山陵兩者，皆指本王朝諸皇帝及其先祖，此等「祖靈」，均屬于現(xiàn)世皇帝承繼權(quán)力的由來(lái)；而宮闕則是現(xiàn)世皇帝執(zhí)行權(quán)力所在地。整個(gè)說(shuō)來(lái)，宗廟、山陵及宮闕都是象征皇權(quán)的有形建筑物，所以規(guī)定為神圣不可侵犯。這是皇權(quán)源自祖靈說(shuō)的法制化。
依此看來(lái)，所謂皇權(quán)，除皇帝本人所執(zhí)行的權(quán)力而外，同時(shí)還包括象征皇權(quán)的有形建筑物所代表的權(quán)力意義。創(chuàng)業(yè)君主的權(quán)力，著重于天命源頭，其繼任的皇帝則著重于繼承祖靈要素。天命與祖靈合而為一，然后展現(xiàn)皇權(quán)的地方，就是宮闕。于是侵犯皇帝以及象征皇權(quán)之有形標(biāo)的物，成為罪大惡極，乃規(guī)定于十惡之前三惡，一曰謀反（注：謂謀危社稷），二曰謀大逆（注：謂謀毀宗廟、山陵及宮闕），三曰謀叛（注：謂謀背國(guó)從偽）。據(jù)此可知《律疏》又將皇帝及其象征皇權(quán)之有形標(biāo)的物，廣義解為社稷、國(guó)家，明清律皆同。[17]
令方面，從晉令、梁令篇目到隋唐令篇目順序的變動(dòng)，也可窺知強(qiáng)化中央集權(quán)的意圖。此即晉令、梁令篇目順序，以戶、學(xué)、貢士諸令居前，但自隋開(kāi)皇令以后，直至明令，則取官僚制度的相關(guān)規(guī)定（如官品、職員、吏部等），置于戶、學(xué)、禮等之前，而作為篇首。這個(gè)變化，當(dāng)與隋開(kāi)皇律設(shè)定十惡之科，以保障君權(quán)有關(guān)。易言之，西晉律、令成立之初，兩者在尊君、保民的立意上，一如法典性質(zhì)所示，具有對(duì)等性；但自隋代以后，顯然有意屈令就律，在尊君主義的前提下，訂定保民制度。隋唐時(shí)代的律令，形式上猶具對(duì)等性，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)出現(xiàn)變化。宋代以后，令的特質(zhì)又再褪色；相對(duì)的，在尊君主義的前提下，除了律以外，乃將敕提高到第一位。因此，從隋代以后，在法制上很清楚可看出官方不斷建立皇權(quán)一元化的努力。
(３)、禮主刑輔原則的實(shí)施
理論上，自周代以來(lái)即施行「明德慎罰」（《尚書．康誥》）。自漢以來(lái)，儒生亦不斷鼓吹制律必須本于禮的主張，而逐漸落實(shí)。例如董仲舒對(duì)策時(shí)就提出教化論，而有所謂「任德教而不任刑」、「節(jié)民以禮，故其刑罰甚輕而禁不犯者，教化行而習(xí)俗美也�！梗ā稘h書．董仲舒?zhèn)鳌罚┰诖饲疤嵯�，孔子所的：「�?dǎo)之以政，齊之以刑，民免而無(wú)恥。」乃成為政者的圭臬。東晉初，李充好刑名之學(xué)，深抑虛浮之士，嘗著《學(xué)箴》，曰：
先王以道德之不行，故以仁義化之；仁義之不篤，故以禮律檢之。（《晉書．李充傳》）
此即以禮律來(lái)實(shí)現(xiàn)仁義之政。至隋初定刑律時(shí)，進(jìn)而確立禮主刑輔原則定律，《隋書．刑法志．序》曰：
（圣王莫不）仁恩以為情性，禮義以為綱紀(jì)，養(yǎng)化以為本，明刑以為助�！�
其具體事例，如隋文帝開(kāi)皇元年(581年)分頒新修刑律于天下，詔曰：「以輕代重，化死為生，條目甚多」，此即死刑除絞、斬以外，其余殘酷刑罰均廢除（按，魏晉律死刑猶有三：梟、斬、棄市）。至三年，再敕蘇威、牛弘等寬減新律，除死罪八十一條，流罪一百五十四條，徒杖等千余條，定留唯五百條，凡十二卷。
唐代制律，雖有若干修改，但大致與隋律相差無(wú)幾。于是刑律五百條為之定型，并成為此后各朝修律之藍(lán)本。儒家的恤刑寬仁精神在隋唐律獲得具體的展現(xiàn)。至高宗永徽四年(653年)完成永徽律之《律疏》三十卷，即今日吾人所見(jiàn)《（故）唐律疏議》者。其〈名例律〉《疏》議序曰：
德禮為政教之本，刑罰為政教之用。
這是提示唐律及其疏議內(nèi)容，即以禮主刑輔原則來(lái)編纂，其視漢以來(lái)禮刑合一原則，實(shí)是一大突破，也是隋唐律與漢、晉律以來(lái)較為不同之處。其目的，可謂為制律或注律諸臣，欲突顯禮在律中的作用，以更接近原始儒家的主張，雖然實(shí)際上仍無(wú)法擺脫君權(quán)至高無(wú)上的權(quán)威，但其用心良苦，概可想見(jiàn)。
隋唐律，納禮入律的具體事例，在今本《唐律疏議》隨處可見(jiàn)。論法制上的淵源，恐始于曹魏的「除異子之科，使父子無(wú)異財(cái)。」（《晉書．刑法志》）這是對(duì)秦法規(guī)定：「民有二男以上不分異者，倍其賦」（《史記．商君列傳》）的否定，是對(duì)儒家孝義的強(qiáng)化。[18]至于唐律所見(jiàn)的八議、以服制論罪、子孫違犯教令、犯罪存留養(yǎng)親、官當(dāng)，乃至十惡等，均是以儒家倫常禮說(shuō)入律的典型例子。[19]無(wú)怪乎《四庫(kù)提要》謂《唐律疏議》是「一準(zhǔn)乎于禮」。茲再舉一例，十惡第六惡曰大不敬，注云：「謂盜大祀神御之物、乘輿服御物，盜及偽造御寶（下略）。」《疏》議曰：
禮者，敬之本；敬者，禮之輿。故《禮運(yùn)》云：「禮者君之柄，所以別嫌明微，考制度，別仁義。」責(zé)其所犯既大，皆無(wú)肅敬之心，故曰「大不敬」。
此即「大不敬」條系源自《禮記．禮運(yùn)》。又七惡曰不孝。注云：
謂告言、詛詈祖父母父母，及祖父母父母在，別籍、異財(cái)，若供養(yǎng)有闕。（下略）
如前所述，不許「別籍、異財(cái)」之事，可源自曹魏律，此處《疏》議對(duì)「供養(yǎng)有闕」再釋曰：
《禮》云：「孝子之養(yǎng)親也，樂(lè)其心，不違其志，以其飲食而忠養(yǎng)之�！蛊溆锌肮┒I者，祖父母、父母告乃坐。
所謂《禮》云，指的就是《禮記．內(nèi)則》引曾子曰。所以隋唐律是以德禮為政教之本，當(dāng)無(wú)疑問(wèn)；而法制上以禮為常經(jīng)，刑為變則的原則，至此可謂完全確立。
三、令典褪色、敕興時(shí)期
這是指兩宋到明清期間的發(fā)展，其變化較大是令與格、式，律變化較小。就律而言，宋初猶用唐律，其后刪定后周《刑統(tǒng)》而頒行，但其內(nèi)容，基本上仍沿唐律之舊。神宗時(shí)，以律不足以周延諸事，乃規(guī)定：「凡律所不載者一斷以敕，乃更其目曰：敕、令、格、式，而律恒存乎敕之外�！梗ā端问罚谭ㄖ尽罚┐思匆�(guī)定法制之目，曰：敕、令、格、式，而律遂存于敕、令、格、式之外矣。這個(gè)意思并非完全改變律，而是指舊律有不能見(jiàn)用之處。整個(gè)說(shuō)來(lái)，兩宋依然無(wú)遠(yuǎn)離唐律。
到明清時(shí)代，再直承唐律，這是明太祖采納丞相李善長(zhǎng)等議以「宜遵唐舊」而來(lái)的。惟明清律的綱目是以六部名稱加上「名例」而成，這一點(diǎn)異于唐律，但其條目仍一準(zhǔn)于唐律之舊。所以，唐律在法制史上，可稱為后代法典的藍(lán)本。
至于令、格、式的變化較大。關(guān)于令，宋初猶見(jiàn)編定部分令文，如仁宗天圣七年(1029)，完成的天圣令三十卷。今日僅存寧波天一閣所存藏書名為《官品令》三十卷最后的十卷（卷二十一至三十），此即天圣令的殘卷。自大陸戴建國(guó)于一九九九年發(fā)表〈天一閣藏明抄本《官品令》考〉[20]以來(lái)，廣泛引起學(xué)界重視。[21]由于天圣令在編修時(shí)，每一種令分前后兩段記載，前段于記載天圣令文末，以另列一行標(biāo)示如下文字；「右并因舊文以新制參定」，所謂舊文，即指唐令（當(dāng)即開(kāi)元二十五年令）。后段記載唐朝令文（亦即開(kāi)元二十五年令），文末再以另列一行標(biāo)示如下文字；「右令不行」，即提示宋朝不用此等唐朝令文。據(jù)估計(jì)天圣令最后的十卷總共二八九條，附載的唐令也有二二二條，非常珍貴，目前學(xué)界已經(jīng)披露之唐朝〈田令〉有四十九條、宋天圣〈田令〉有七條，〈田令〉總共五十六條；唐朝〈賦役令〉有二十七條，宋天圣〈賦役令〉有二十三條，〈賦役令〉總共五十條；唐朝〈捕亡令〉有七條，宋天圣〈捕亡令〉九條，〈捕亡令〉總共十六條；在戴建國(guó)文章中，又揭露唐朝〈倉(cāng)庫(kù)令〉四條、〈假寧令〉二條、〈獄官令〉八條、〈雜令〉五條等，到如今學(xué)界已經(jīng)揭露唐令近百條，可補(bǔ)唐令之不足（如仁井田升《唐令拾遺》、《唐令拾遺補(bǔ)》收錄田令三十九條，但天圣令附錄之唐田令即有四十九條），其實(shí)質(zhì)研究，有待進(jìn)一步探討，更期待最近之將來(lái)能將天圣令（含唐令）全數(shù)公開(kāi)，以嘉惠學(xué)界。宋神宗以后，令兼作約束禁止，于是令與敕混雜而多未能分，此為令之一變。
其后，令典漸不受重視，至元代無(wú)定令。到明初，只見(jiàn)頒行〈大明令〉一卷而已，《明史．藝文志》無(wú)著錄，令典到明代已不重視令乃極為明顯。到清代，終于無(wú)編定令典。
自西晉泰始令開(kāi)始以令與律成為對(duì)等關(guān)系以來(lái)，直至南宋末，作為規(guī)定制度性質(zhì)的令，約發(fā)達(dá)了一千年，在法制史上，其存在的意義，是值得注目的。[22]只是元、明、清時(shí)代的令典并不發(fā)達(dá)，乃以「會(huì)典」形式規(guī)定了諸制度。例如元文宗時(shí)有《經(jīng)世大典》，共十篇，關(guān)于君事者四，關(guān)于臣事者六，實(shí)際上可說(shuō)是以令入典。到明孝宗以后，凡三修《會(huì)典》。清代自康熙以后，凡五修《會(huì)典》，主要以六部為目編列，內(nèi)容多達(dá)二百數(shù)十卷。這種《會(huì)典》性質(zhì)，類似于晉以來(lái)的令典。所以宋、清間的法制發(fā)展，可說(shuō)凸顯了「敕」與《會(huì)典》的作用，正反映行政法制化的后退，亦即以社會(huì)力制衡皇權(quán)的后退，相對(duì)的促使皇權(quán)的獨(dú)裁化。
《會(huì)典》雖具有令典的形式，但實(shí)際上已經(jīng)與令典有別。所謂令典的形式，指《會(huì)典》的內(nèi)容，基本上是收錄政府各機(jī)構(gòu)的組織及其相關(guān)法規(guī)；其與令典的差別，在于令典本系行政法，具有強(qiáng)制性、權(quán)威性，違令明定由律懲罰，但違反《會(huì)典》則無(wú)罰則。所以論其實(shí)際，《會(huì)典》與其說(shuō)系受令典影響，不如說(shuō)受《大唐六典》的影響。蓋《大唐六典》本系諸令文的簡(jiǎn)編，以方便官府吏員檢索政府組織規(guī)定。所以說(shuō)《大唐六典》或明清《會(huì)典》屬于為官須知手冊(cè)亦無(wú)不可，但非為行政法典。
至于格、式，除元代較重條格，可作律之用以外，其余各朝，已無(wú)唐代的用法。宋代雖有「敕、令、格、式」的用法，但因敕有獨(dú)立地位，而非如唐作為格之所出，所以宋世之格與敕分開(kāi)，格之地位已不如唐，更不再有如唐代每朝修格之舉；其式亦不若唐代的法典地位，只存體制而已。明清時(shí)代，另有事例、條例或則例等編撰，卷數(shù)龐大，究其內(nèi)容，亦相近于格、式。
四、律令制度的特質(zhì)
從以上的說(shuō)明，可知律令制度的發(fā)展，有如下幾點(diǎn)特質(zhì)：
１、以法為治，以禮為本
所謂以法為治，就是以律令制作為國(guó)家的基本大法。其于律，原則上采取罪刑法定主義；[23]其于令，則曰：「施行制度，以此設(shè)教。」（前引《晉書．刑法志》）理論上，律令制度一經(jīng)制定后，君臣應(yīng)共守，儒家如此，法家亦然（參看《商君書．修權(quán)篇》）。所以晉惠帝時(shí)，三公尚書劉頌曾上疏說(shuō)：
律法斷罪，皆當(dāng)以法律令正文，若無(wú)正文，依附名例斷之；其正文、名例所不及，皆勿論。
劉頌所說(shuō)「律法斷罪，皆當(dāng)以法律令正文」，雖是個(gè)人主張，恐是西晉制定律令時(shí)的基本原理。所以唐律〈斷獄律〉云：「諸斷罪，皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十�！梗ǹ�484條）當(dāng)是源自晉律。這樣的規(guī)定，正面看就是罪刑法定主義的實(shí)施，至少是對(duì)官署的約束是如此。例如今日吾人所行用的《刑法》，其第一條開(kāi)宗明義施行罪刑法定主義曰：「行為之處罰，以行為時(shí)之法律有明文規(guī)定者為限�！咕瓦@一點(diǎn)而言，中國(guó)傳統(tǒng)法律有其先進(jìn)的地方。只是在皇帝制度下，皇權(quán)還是最高、最后，但遇到有良知的皇帝，仍然會(huì)守法。例如貞觀十六年(642年)十二月，唐太宗處理黨仁弘事件時(shí)，說(shuō)：「法者，人君所受于天，不可以私而失信。今朕私黨仁弘而欲赦之，是亂其法，上負(fù)于天�！梗ā顿Y治通鑒》卷一九六唐紀(jì)）正是強(qiáng)調(diào)法為君臣共守原則。
所謂以禮為本，可由前引唐律〈名例律〉《疏》議所說(shuō)的「德禮為政教之本」作具體說(shuō)明，并成為日后制法的準(zhǔn)則。其表現(xiàn)在法制上，誠(chéng)如《新唐書．刑法志》詮釋「令」義所說(shuō)的「尊卑貴賤之等數(shù)」的秩序。簡(jiǎn)單說(shuō)，就是展現(xiàn)國(guó)家社會(huì)身分等差的秩序，并非無(wú)貴賤的「齊民」秩序，更非如西方法律所見(jiàn)的人人平等的秩序。
２、律尚親親尊尊，令主教民養(yǎng)民
律令制是以律為主干，律發(fā)展的特質(zhì)，不外樹立尊長(zhǎng)的綱紀(jì)，自家刑國(guó)，終于尊君。所以刑律格外保障皇帝及其代表物如乘輿、宮闕、宗廟乃至于臣僚等，同時(shí)也重視家族關(guān)系。易言之，重視家族主義與權(quán)威主義，所以律由親親而尊尊。此由唐律所見(jiàn)的十惡（謀反、謀大逆、謀叛、惡逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不義、內(nèi)亂）諸規(guī)定，以及議、請(qǐng)、減、贖諸規(guī)定等，可獲得說(shuō)明。
至于令主教民、養(yǎng)民，是因?yàn)榱畋緛?lái)具有教之意，《鹽鐵論》卷十「詔圣」云：「春夏生長(zhǎng)，圣人象而為令；秋冬殺藏，圣人則而為法。故令者教也，所以導(dǎo)民人；法者刑罰也，所以禁強(qiáng)暴也。二者，治亂之具，存亡之效也�！刮鲿x以來(lái)，納禮入令，更具教化作用，正如前引《晉書．刑法志》說(shuō)：「（前略）故不入律，悉以為令。施行制度，以此設(shè)教，違令有罪則入律�！褂郑蓬A(yù)奏事云：「（前略）凡令以教喻為宗，律以懲正為本。此二法雖前后異時(shí)，并以仁為旨也�！梗ㄈ毡尽读罴狻肪硪弧垂傥涣睿颉担24]
《大唐六典》卷六〈刑部．刑部尚書侍郎〉云：「令，教也，命也�！狗泊司鶑�(qiáng)調(diào)令為設(shè)教之義。而設(shè)教之義，不外在表現(xiàn)養(yǎng)民教民的儒家仁治思想。所以晉令、梁令篇目順序，以〈戶〉、〈學(xué)〉、〈貢士〉諸令居前，并非偶然現(xiàn)象。若參照杜佑《通典》以「食貨」居首，更可明了儒家政治理念以教化民生為優(yōu)先，《通典》卷一〈序〉說(shuō)明其事曰：「夫理道之先，在乎行教化；教化之本，在乎足衣食�！棺阋率痴橇钪浦袘袅�、田令等篇目的內(nèi)涵；行教化也是〈學(xué)令〉、〈貢士令〉、〈祠令〉等篇目的內(nèi)涵。所以取足衣食、行教化的目標(biāo)，懸為令制的篇首，自寓有養(yǎng)民教民的信念，這當(dāng)是編定晉令時(shí)的本意，而在令制篇目中充分反映儒家的政治思想。[25]
但自隋開(kāi)皇令以后，直至明令，則取官僚制度的相關(guān)規(guī)定（如〈官品〉、〈職員〉、〈吏部〉等），置于〈戶〉、〈學(xué)〉、〈禮〉等篇目之前，而作為篇首。這個(gè)變化，當(dāng)與隋開(kāi)皇律設(shè)定十惡之科，以保障君權(quán)有關(guān)。蓋西晉制定律、令之初，儒臣雖有鑒于律在長(zhǎng)遠(yuǎn)的歷史背景中，具體呈現(xiàn)尊君卑臣的效用，此時(shí)為求實(shí)現(xiàn)仁政于法制中，乃順著漢末曹魏的時(shí)代潮流，而將令典確立為與律典對(duì)等，成為性質(zhì)不同的獨(dú)立法典體系，進(jìn)而有意藉令典的實(shí)施，使中國(guó)政治走向儒家的法制化。這樣的成果，的確使中國(guó)法制發(fā)展邁向一大步。
到了隋代以后，為配合中央集權(quán)政策的實(shí)施，以早日完成中國(guó)統(tǒng)一大業(yè)，在積極整理律令法制事業(yè)過(guò)程中，對(duì)西晉以來(lái)的法典系統(tǒng)作了重大修正。此即在北齊影響下，于律典確立侵犯君權(quán)以及社會(huì)倫理的重大罪行，列為「十惡」。同時(shí)在令典方面，將晉、梁令以來(lái)的編目順序，調(diào)整為〈官品〉、政府各級(jí)〈職員〉為優(yōu)先，其次才是〈祠〉、〈戶〉、〈學(xué)〉、〈選舉〉等令篇。唐以后諸令目順序大致不變。
宋代以后，令的特質(zhì)又再褪色，而已少作全面性制定；相對(duì)的，在尊君主義的前提下，除了律以外，乃將敕提高到第一位。
整個(gè)說(shuō)來(lái)，從春秋、戰(zhàn)國(guó)以來(lái)到明清時(shí)期，中國(guó)一貫發(fā)達(dá)的是刑、律；其中晉至唐的這一段期間，令典發(fā)展成為與律典對(duì)等地位，看似實(shí)現(xiàn)儒家的法制化政治時(shí)代。但因隋唐中央集權(quán)政體建制完成，使西晉以來(lái)對(duì)于建立儒家式的令典為之一變；再經(jīng)唐宋間的變革，令典又退居不重要地位，至明初只剩制定一卷本，形同廢棄。所以論律令同時(shí)存在的時(shí)間，逾千年之久(268～1367年)，但實(shí)際施行到唐朝為止，則有六百多年(268～907年)。這六百多年，也可認(rèn)為中國(guó)政治走向法制化時(shí)期，至少理論上是如此�；诖斯剩袊�(guó)史上有少數(shù)所謂「治世」時(shí)代，唐朝已有其二：此即貞觀與開(kāi)元，絕非偶然現(xiàn)象。為何如此？也就是說(shuō)，中國(guó)史上在晉唐之間為何會(huì)出現(xiàn)法制化傾向，而宋以后則走向獨(dú)裁化？這是一個(gè)大問(wèn)題，歷來(lái)似少作分析。
今若試圖提出解答上述問(wèn)題，可考慮的方向有四：一、魏晉皇權(quán)衰微，故有識(shí)之士(來(lái)自士族)可利用此機(jī)會(huì)建立君民共守的法制；二、此一法制，系指儒家化的法制，何況西晉皇室司馬氏亦是士族，較容易被接受；三、隋唐雖極力建立中央集權(quán)化，但隋唐時(shí)代仍是門閥士族社會(huì)，所以令典雖有篇目順序的調(diào)整，但因其內(nèi)容實(shí)質(zhì)不變，所以仍可視法制化時(shí)期。四、就法制的立法精神而言，自西晉以來(lái)所要建立者，是罰與不罰的法律系統(tǒng)，皇帝地位則為超然，甚至走向獨(dú)裁化，令典終于受挫。前引《晉書．刑法志》說(shuō)：「（前略）故不入律，悉以為令。施行制度，以此設(shè)教，違令有罪則入律�！乖僬�，《新唐．刑法志》也說(shuō)：「唐之刑書有四，曰：律、令、格、式．令者，尊卑貴賤之等數(shù)，國(guó)家之制度也；格者，百官有司之所常行之事也；式者，其所常守之法也．凡邦國(guó)之政，必從事于此三者．其有所違及人之為惡而入于罪戾者，一斷以律�！惯@些規(guī)定，說(shuō)明以「律」定罪名，以「令」定制度，律有罰，令無(wú)罰，所有成文法典都可稱為「刑書」。晉唐之間所建立的法律系統(tǒng)如此，即使宋代以后，令典不發(fā)達(dá)，而有會(huì)典、則例等，但以律來(lái)定罪名的原則不變�；蕶�(quán)所要掌握的正是刑律，以及格、敕的效力。從這個(gè)觀點(diǎn)出發(fā)，進(jìn)行時(shí)立法時(shí)，乃將成文法典統(tǒng)稱為「刑法」或「刑書」，而史書遂有「刑法志」。若要用今日法律觀念去尋找傳統(tǒng)有無(wú)民事法典，當(dāng)然找不到。而學(xué)界要辯論傳統(tǒng)法律是否「諸法合體、民刑不分」或者「諸法并存，民刑有分」，似無(wú)多大意義，但對(duì)皇權(quán)的變化則有意義，此即必須掌握具有懲罰性質(zhì)的敕、格、律，于是宋以后令典不發(fā)達(dá)，而皇權(quán)則更加獨(dú)裁化。
３、中華法系在東亞地區(qū)的形成
律令制的發(fā)展，到唐代已臻于成熟。以刑律而言，如對(duì)少年、老年的特別規(guī)定、社會(huì)防罪、告訴乃論，乃至國(guó)際刑法等，較之今日刑事思潮，并不遜色；以令、格、式而言，將政府組織與職能，以及政府與人民的關(guān)系等，均予以法制化，上下易于遵循，這是官僚政治的一大進(jìn)步。
正好此時(shí)朝鮮半島上的新羅與隔海的日本，努力建設(shè)國(guó)家，乃大量攝取唐朝律令制度�？上Ы袢沼嘘P(guān)新羅法制史料的遺存極少，尚幸日本保存了大寶、養(yǎng)老令以及律的殘卷，尤其是養(yǎng)老令。正巧地，唐令大多散佚，而律文差不多保存。因此，藉唐律可使日本養(yǎng)老律獲得相當(dāng)程度的復(fù)原；而籍日本大寶、養(yǎng)老令，也可使唐永徽令、開(kāi)元前令獲得相當(dāng)程度的復(fù)原。這種互補(bǔ)工作，正是當(dāng)日文化交流的結(jié)果。
從整體而言，七、八世紀(jì)之際的東亞，已自成一歷史世界，這個(gè)世界是以中國(guó)文化（或曰漢字文化）的普通性存在為其特征；其普遍要素之一，就是律令制度的行用。其后，盡管中國(guó)有宋、元、明、清諸朝的遞嬗，朝鮮半島也有高麗王朝、朝鮮王朝的更替，日本進(jìn)入武家政治時(shí)代，越南自十世紀(jì)中葉脫離中國(guó)，在建國(guó)過(guò)程中，也出現(xiàn)幾個(gè)王朝。凡此地區(qū)（或曰東亞世界）的政治變遷，皆不影響律令制度的攝取。
例如高麗王朝的法制，是采用唐制；李氏朝鮮時(shí)代，是采用大明律，并仿《大明會(huì)典》編纂《朝鮮經(jīng)國(guó)典》、《經(jīng)國(guó)大典》等。日本諸藩的法條，乃至明治維新后的《暫行刑律》、《新律綱領(lǐng)》、《改定律例》等；越南阮世祖的《嘉隆皇越律例》、憲祖的《欽定大南會(huì)典事例》等；以及琉球尚穆的《科律》、尚泰的《法條》等，均仿自明法或清法。所以中華法系（或曰中國(guó)法文化圈）在七、八世紀(jì)之際，隨著中國(guó)文化圈的成立，已在東亞地區(qū)形成。自此以后，一直持續(xù)存在到近代為止。[26]
根據(jù)以上所述，所謂東亞的中華法系（或曰中國(guó)法文化圈），可歸納為以下幾項(xiàng)特色：一、建制以唐律為藍(lán)本的成文法典，這個(gè)成文法典必須是公布的，具有強(qiáng)制性、權(quán)威性。二、罪刑法定主義傾向，如唐律《斷獄律》曰：「斷罪皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十。」這是學(xué)界常用來(lái)舉證隋唐律具有罪刑法定主義特色的證據(jù)。但因受到其它律文規(guī)定的限制，如上請(qǐng)奏裁、以格破律等賦予皇權(quán)至高無(wú)上的裁決權(quán)，所以皇權(quán)的存在實(shí)際又可破律，使罪刑法定主義無(wú)法完全實(shí)施，[27]此處只能說(shuō)是具有罪刑法定主義的傾向。[28]三、道德人倫主義，此即以儒家思想中的家族主義所建立的親疏、貴賤、尊卑差序，來(lái)構(gòu)成國(guó)家社會(huì)秩序，法典的公布不過(guò)是將此種差序予以法制化而已。其秩序的基礎(chǔ)，就是依道德所呈現(xiàn)的禮制。在禮制的要求下，乃有人倫、恤刑等法制措施。[29]
五、結(jié) 論
禮刑兩分的秩序原理，演變?yōu)槎Y刑合一，后來(lái)藉由律令來(lái)呈現(xiàn)禮刑的秩序原理，正是周以來(lái)到隋唐法制的演變過(guò)程。其中最令人注目的發(fā)展，除律始終成為刑法法典以外，就是納禮入律令，尤其是令，成篇在西晉，完備于隋唐。這種情勢(shì)，當(dāng)與國(guó)家社會(huì)發(fā)展有莫大關(guān)系。尤其西晉以后的士族社會(huì)，令的發(fā)達(dá)與士族社會(huì)，或說(shuō)門閥社會(huì)不可分。宋以后，門閥社會(huì)解體，令亦不發(fā)達(dá)。律令的發(fā)達(dá)，說(shuō)明國(guó)家法制化發(fā)達(dá)；宋以后，令典衰退，而國(guó)家走向獨(dú)裁化。這樣的歷史現(xiàn)象，反映中國(guó)皇權(quán)透過(guò)掌握敕、律而呈現(xiàn)不斷成長(zhǎng)，所以刑律法典成為一枝獨(dú)秀的法制象征。其影響四鄰最長(zhǎng)遠(yuǎn)者，也是以刑律做代表，而有東亞法系的形成。相對(duì)的，作為行政法典的令，在宋以后腰斬，也正反映政治的理性化發(fā)展受挫。晉唐間，政治力（由王者代表）與社會(huì)力（由士族代表）相互妥協(xié)；宋以后，社會(huì)力（由士紳代表）反而寄生于政治力（仍以王者為代表），亦可由律令制的發(fā)展獲得說(shuō)明。
十九世紀(jì)中葉，西方強(qiáng)勢(shì)文化東來(lái)，中國(guó)文化圈隨之解體，中華法系亦崩解。清末民初，法律與教育在日本影響下，草創(chuàng)其制。而后局勢(shì)擾攘不安，以迄今日。論因應(yīng)近代新形勢(shì)而建立新制，康梁變法的曇花一現(xiàn)，是第一步；清末滿清自行變法，不克其功而亡，是第二步；民初，北洋政府若干草創(chuàng)建制，是第三步；北伐后到抗戰(zhàn)前夕的黃金十年，是第四步；二戰(zhàn)后到撤退前，是第五步；三十八年迄今為第六步�？偟恼f(shuō)來(lái)，影響今日新制最具關(guān)鍵性階段，恐是甲午戰(zhàn)后的清末民初階段，也就是前述第二、三步階段，此期主要建設(shè)，是模仿日本，或說(shuō)透過(guò)模仿日本而學(xué)歐美。再加上新文化運(yùn)動(dòng)以及「五四」反傳統(tǒng)，導(dǎo)致中國(guó)傳統(tǒng)要素在近代化建設(shè)過(guò)程中潰不成軍。現(xiàn)在的問(wèn)題，要問(wèn)的是：傳統(tǒng)要素果真一無(wú)是處？尤其是傳統(tǒng)的法律與教育。特提出來(lái)以供參酌，敬請(qǐng)指教。
附表一 諸律篇目表[30]
法經(jīng)
漢律
魏律
晉律
宋律
齊律
梁律
后魏律
北齊律
后周律
隋唐律
具法６
具律
刑名
刑名１法律２
刑名
法例
刑名
法例
刑名１
法例２
刑名
法例
名例１
刑名１
法例２
名列律1
宮衛(wèi)15
宮衛(wèi)
宮衛(wèi)
宮衛(wèi)15
宮衛(wèi)
衛(wèi)禁2
宮衛(wèi)9
衛(wèi)禁律2
違制19
違制
違制
違制20
違制
違制5
違制15
職制律3
戶律
戶律
戶律12
戶律
戶律
戶律12
戶律
婚戶
戶律
婚姻
戶婚律4
廄律
廄牧17
廄牧
廄牧
廄牧18
倉(cāng)廟17
牧產(chǎn)
廄牧11
廄牧18
廄庫(kù)律5
興律
擅興
興律13
興律
興律
擅興13
擅興
擅興4
興繕
擅興律6
盜法1
賊法2
盜律
賊律
盜律
賊律
盜律3
賊律4
盜律
賊律
盜律
賊律
盜律3
賊犯4
盜劫
賊犯
盜賊8
劫盜12
賊犯18
賊盜律7
斗律
斗訟
斗競(jìng)11
斗訟律8
詐偽
詐偽5
詐偽
詐偽
詐偽5
詐偽
詐偽6
詐偽20
詐偽律9
雜法5
雜律
雜律
雜律11
雜律
雜律
雜律11
雜律
雜律12
雜犯19
雜 律10
捕法4
捕律
捕律
捕律8
捕律
捕律
討捕8
捕亡
捕斷9
逃捕10
捕亡律11
囚法3
囚律
囚律
斷獄10
斷獄
斷獄
斷獄10
斷獄
斷獄25
斷獄律12
劫掠
毀亡
毀亡14
毀亡
毀亡
毀亡14
毀亡
毀亡10
毀亡14
告劾
告劾7
告劾
告劾
告劾7
告劾
告劾22
系訊
系訊9
系訊
系訊
系訊9
系訊
系訊24
請(qǐng)賕
請(qǐng)賕9
請(qǐng)賕
請(qǐng)賕
請(qǐng)賕9
請(qǐng)賕
請(qǐng)賕21
驚事
償賕
水火16
水火
水火
水火16
水火
水火7
諸侯20
諸侯
諸侯
諸侯17
關(guān)市18
關(guān)市
關(guān)市
關(guān)市17
關(guān)市
市廛10
關(guān)津16
祠享3
朝會(huì)4
六篇
九篇
十八篇
二十篇
二十篇
二十篇
二十篇
二十篇
二十篇
廿五篇
十二篇
附表二 諸令篇目表[31]
晉令
梁令
隋開(kāi)皇令
日本
大寶令
養(yǎng)老令
唐開(kāi)元前令
宋天圣令
金泰和令
明令
公元
268
503
583
701、
718編成.
757施行
719
1029
1201
1367
篇數(shù)
40 (32)
30 (28)
30 (27)
30、
30
30 (27)
21以上
29
6
條數(shù)
2300余
953
1546
祠令以下706
145
篇
目
戶
戶
官品 上
官位
官品 上
官品
官品
吏
學(xué)
學(xué)
官品 下
官員(職員)
官品 下
貢士
貢士
贈(zèng)官
諸省臺(tái)職員
后宮官員
(職員)
三師三公臺(tái)省
職員
職員
戶
官品
官品
諸寺職員
東宮官員
(職員)
寺監(jiān)職員
吏員
吏員
諸衛(wèi)職員
家令官員
(職員)
衛(wèi)府職員
祠
禮
俸廩
服制
東宮職員
神祇
東宮王府職員
服制
祠
行臺(tái)諸監(jiān)職員
僧尼
州縣鎮(zhèn)戍岳瀆
關(guān)津職員
戶
戶
兵
祠
戶調(diào)
諸州郡縣職員
戶
內(nèi)外命婦職員
戶調(diào)
公田
公用
儀迎
命婦品員
田
祠
祠
學(xué)
刑
佃
醫(yī)藥疾病
祠
賦役
戶
復(fù)除
復(fù)除
戶
學(xué)
選舉
選舉
選舉
工
關(guān)市
關(guān)市
學(xué)
選任(選敘)
考課
考課
封爵
捕亡
劫賊水火
選舉
繼嗣
宮衛(wèi)
軍防
封贈(zèng)
獄官
捕亡
封爵俸廩
考仕(考課)
軍防
衣服
宮衛(wèi)
鞭杖
獄官
考課
祿
衣服
儀制
軍防
醫(yī)藥
疾病
鞭杖
宮衛(wèi)軍防
宮衛(wèi)
儀制
鹵簿
儀制
喪葬
喪葬
衣服
軍防
鹵簿 上
公式
衣服
雜 上
雜 上
鹵簿 上
儀制
鹵簿 下
田
公式
雜 中
雜 中
鹵簿 下
衣服
公式 上
賦[役]
祿
雜 下
雜 下
儀制
營(yíng)繕
公式 下
倉(cāng)庫(kù)
倉(cāng)庫(kù)
門下散騎中書
宮衛(wèi)
公式 上
公式
田
廄牧
廄牧
尚書
門下散騎中書
公式 下
倉(cāng)庫(kù)
賦役
關(guān)市
田
三臺(tái)
秘書
尚書
田
廄牧
倉(cāng)庫(kù)
捕亡
賦役
王公侯
三臺(tái)秘書
賦役
醫(yī)疾
廄牧
疾醫(yī)
關(guān)市
軍吏員
王公侯
倉(cāng)庫(kù)廄牧
假寧
關(guān)市
獄官
捕亡
選吏
選吏
關(guān)市
喪葬
醫(yī)疾
營(yíng)繕
賞
選將
選將
假寧
關(guān)市
獄官
喪葬
醫(yī)疾
選雜士
選雜士
獄官
捕亡
營(yíng)繕
雜
假寧
宮衛(wèi)
軍吏
喪葬
獄
喪葬
獄官
牘
軍賞
雜
雜
雜
雜
軍戰(zhàn)
道釋
軍水戰(zhàn)
營(yíng)繕
軍法
河防
軍法
服制
軍法
軍法
軍法
軍法
雜法
雜法
典據(jù)
唐六
典6
唐六典6
唐六典 6
令義解
令集解
唐六典6
郡齋讀書志8(原作天圣編敕)
金史
45
明令
[1]例如陳顧遠(yuǎn)《中國(guó)法制史概要》（臺(tái)北，三民書局，1964初版，1977五版），第三編第一章〈禮刑合一〉，頁(yè)355～371；張晉藩《中國(guó)法制史》（北京，中國(guó)廣播電視出版社，1992），第八章〈三國(guó)兩晉南北朝的法律制度〉第二節(jié)〈立法概況〉，頁(yè)322～336；喬偉主編《中國(guó)法制通史》第三卷（北京，法律出版社，1999），第四章〈西晉政權(quán)的法律制度〉，頁(yè)164～249；甚至以禮、法作為專著者，如馬小紅《禮與法》（北京，經(jīng)濟(jì)管理出版社，1997）等。
[2]參看張家山二四七號(hào)漢墓竹簡(jiǎn)整理小組《張家山漢墓竹簡(jiǎn)》（北京，文物出版社，2001），頁(yè)205。
[3]參看清漢衛(wèi)宏撰、清朝孫星衍輯《漢舊儀》卷下（收入周天游點(diǎn)�！稘h官六種》，北京，中華書局，1990），頁(yè)85。
[4]參看粟勁《秦律通論》（濟(jì)南，山東人民出版社，1985），頁(yè)264～265，277：孔慶明《秦漢法律史》（西安，陜西人民出版社，1992），頁(yè)271。
[5]參看瀧川政次郎〈急急如律令〉（收入瀧川政次郎《律令研究》，東京，刀江書院，1931年初版，1965復(fù)刻），頁(yè)72-75。邢義田〈秦漢的律令學(xué)〉（收入邢義田《秦漢史論稿》，臺(tái)北，東大圖書公司，1987），頁(yè)251，尤其注16。後漢以後，「如律令」也成為冥界買地券、磚券、木簡(jiǎn)等用語(yǔ)。到南朝，尤其是南齊時(shí)期，買地券用語(yǔ)中的律令已經(jīng)摻雜了太上老君、女青等道教神格性，律令在民間的用語(yǔ)更具多樣化。參看坂出祥伸《冥界道教的神格──「急急如律令」》（《東洋史研究》62-1，2003-6），頁(yè)75~96。
[6]參看戴炎輝〈中國(guó)古代法上之罪刑法定義〉（收入《傳統(tǒng)中華社會(huì)的民刑法制──戴炎輝博士論文集》，臺(tái)北，戴炎輝文教基金會(huì)發(fā)行，1998。原載《社會(huì)科學(xué)論叢》15，1964。）頁(yè)197。
[7]《令集解》（收入《新訂增補(bǔ)．國(guó)史大系》，東京，吉川弘文館，1974）卷一，頁(yè)7。
[8]參看陳寅恪《隋唐制度淵源略論稿》（臺(tái)北，里仁書局，1981），頁(yè)100，〈四、刑律〉。此外，有關(guān)著作，可參看堀敏一〈晉泰始律令成立〉(收入堀敏一《律令制東世界──私中國(guó)史學(xué)(二)》，頁(yè)51，東京，汲古書院，1994。原載《東洋文化》60，東京大學(xué)出版會(huì)，1980-2)；祝總斌〈略論晉律之儒家化〉（《中國(guó)史研究》1985-2）；馬作武、楊昂〈泰始年間士族集團(tuán)的爭(zhēng)鬥與晉律的儒家化〉（收入汪漢卿等主編《繼承與創(chuàng)新──中國(guó)法律史學(xué)的世紀(jì)回顧與展望》〔《法律史論叢》第八輯〕，北京，法律出版社，2001），頁(yè)421～429。
[9]參看程樹德《九朝律考》（北京，中華書局，1988第二次印刷。上海商務(wù)印書館，1927初版），頁(yè)225～309。
[10]在《晉書．賈充傳》無(wú)列榮邵之名，但《晉書．賈充傳》則多列荀煇之名。依據(jù)堀敏一氏的考證，從《魏志．荀彧傳》注引《荀氏家傳》，曰：「（荀）煇字景文，太子中庶子，亦知名．與賈充共定音律，又作易集解�！蛊渲小敢袈伞巩�(dāng)是「晉律」之誤植。所以參與晉律編纂者，當(dāng)是荀煇，而非是榮邵；且荀煇之職位，恐與成公綏一樣都是騎都尉。（參看前引堀敏一〈晉泰始律令成立〉，頁(yè)48～49。）
[11]參看前引馬作武、楊昂《泰始年間士族集團(tuán)的爭(zhēng)鬥與晉律的儒家化》，頁(yè)426。
[12]參看前引程樹德《九朝律考》，頁(yè)277《晉令．序》。
[13]參看池田溫〈中國(guó)律令官人機(jī)構(gòu)〉（收入編集委員會(huì)《仁井田陞博士追悼論文集》第一卷《前近代法社會(huì)》，東京，勁草書房，1967），頁(yè)151。
[14]按，《太平御覽》卷638〈刑法部．律令下〉、《（日本）令集解》卷1〈官位令．序〉），皆將兩處「入」字，作「以」字；而「序」字作「存」字，但兩書無(wú)「二者相須為用也」之文字。此處擬暫以《北堂書鈔》所載為據(jù)。
[15]參看滋賀秀三說(shuō)，見(jiàn)於律令研究會(huì)《譯註日本律令》卷五（東京，東京堂，1979），頁(yè)35〈注記〉。
[16]有關(guān)唐代宗廟問(wèn)題，參看章群〈宗廟與家廟〉（中國(guó)唐代學(xué)會(huì)《會(huì)刊》4，1993-11），頁(yè)1～25；前引拙作〈皇帝制度下的廟制系統(tǒng)──以秦漢至隋唐作為考察中心〉，頁(yè)75。
[17]有關(guān)君權(quán)的法制化，參看拙作〈論唐律中的皇權(quán)〉，收入《慶祝韓國(guó)磐先生八十華誕紀(jì)念論文集：中國(guó)古代社會(huì)研究》（廈門，廈門大學(xué)出版社，1998），頁(yè)27～41。
[18]武樹臣等《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化》（北京，北京大學(xué)出版社，1996），頁(yè)383(武樹臣執(zhí)筆)。
[19]同前引武樹臣等《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化》，頁(yè)383(武樹臣執(zhí)筆)。
[20]刊載於《歷史研究》1999-3。
[21]參看岡野誠(chéng)〈明鈔本北宋天聖令殘卷出現(xiàn)〉（收入日本法史學(xué)研究會(huì)編《法史學(xué)研究會(huì)會(huì)報(bào)》7，2002），頁(yè)63～69。中譯文，見(jiàn)翁育瑄譯〈關(guān)於明鈔本北宋天聖令卷的問(wèn)世〉(中國(guó)法制史學(xué)會(huì)編《法制史研究》3，臺(tái)北，2002-12)，頁(yè)289～298。文末附錄「關(guān)連文獻(xiàn)一覽」，即學(xué)界相關(guān)研究成果，尤值得參照。
[22]參看前引池田溫〈中國(guó)律令官人機(jī)構(gòu)〉，頁(yè)151。
[23]戴炎輝《唐律通論》（臺(tái)北，國(guó)立編譯館出版，1964初版，1977四版），頁(yè)8～18。
[24]一般以為《令集解》卷一〈官位令．序〉引述這段話為杜預(yù)所說(shuō)，如前引堀敏一〈晉泰始律令成立〉，頁(yè)50-51。但池田溫以為杜預(yù)在拙稿正文中所引用的奏事文中的「前略」部分，證諸《晉書》卷三十四〈杜預(yù)傳〉、《藝文類聚》卷五十四、《北堂書鈔》卷四十五所引杜預(yù)之文，該等文字才是杜預(yù)奏事文，但拙稿正文中所引用的文字則為他處所出，可能是日本人所書寫進(jìn)去的。拙稿所謂「前略」部分，因?yàn)榕c正文主旨無(wú)關(guān)，所以引文省略。茲再將全文引述如下：「杜預(yù)奏事云：『古之刑“部”（“部”字或衍）書，銘之鼎鍾，鑄之金石，斯所以塞異端，絕異理也。（下接“凡令……�！蓖乃弧拱矗稌x書．杜預(yù)傳》記載杜預(yù)之上奏泰始律令之注解文時(shí)，相當(dāng)於此段曰：「古之刑書，銘之鍾鼎，鑄之金石，所以遠(yuǎn)塞異端，使無(wú)淫巧也。今所注，皆網(wǎng)羅法意，格之以名分。（下略）」《藝文類聚》卷五十四〈刑法部．刑法〉「書奏」條曰：「古之刑書，銘之鼎鍾，鑄之金石，斯所以遠(yuǎn)塞異端，絕異理也。法一出門，然後人知恒禁，吏無(wú)淫巧，政明於上，民安於下�！埂侗碧脮n》卷四十五〈律令〉「銘之鍾鼎」條引杜預(yù)奏記云：「古之刑書，銘之鼎鍾，刊之金石，所以塞異端，絕異理也�！姑鞒瘡堜呔帯稘h魏六朝百三名家集》所收《晉杜征南集目錄》〈奏〉著錄〈上律令注解奏〉文與前引《晉書．杜預(yù)傳》同。根據(jù)以上之引述，下列三點(diǎn)值得注意：一、《令集解》引文同於《藝文類聚》，但《藝文類聚》往下尚有引文；二、上述諸書引文內(nèi)容不盡相同，尤其《令集解》與《晉書．杜預(yù)傳》出入較大；三、律與令並舉解說(shuō)，且強(qiáng)調(diào)「以仁為旨」，就當(dāng)時(shí)看來(lái)，仍然以杜預(yù)較具有這種儒家的法制思想，蓋杜預(yù)曾著《春秋左氏經(jīng)傳集解》三十卷、《春秋釋例》十五卷等，當(dāng)時(shí)堪謂為左傳學(xué)專家。而日本即使到九世紀(jì)完成《令集解》，諸注解家似不易見(jiàn)到如此明確的律令定義。由此看來(lái)，《令集解》與中國(guó)典籍各書所引述杜預(yù)文字並非全文，而且節(jié)略不一。所以《令集解》以外的中國(guó)典籍，雖無(wú)著錄《令集解》所見(jiàn)：「（前略）凡令以教喻為宗，律以懲正為本。此二法雖前後異時(shí)，並以仁為旨也�！瓜嘈攀潜皇÷灾�，此段恐非出自日本人之手，仍可視為杜預(yù)奏事的一部分內(nèi)容。
[25]堀敏一以為晉令篇目可分為三組，一是戶令至雜令，二是規(guī)定中央官職的門下散騎中書到贖令，三是最後的軍戰(zhàn)以下十篇。這種三分法，看來(lái)受到曹魏州郡令、尚書令、軍中令等篇目的影響。同時(shí)也與下列兩者行政的發(fā)達(dá)有關(guān)，一為曹魏所實(shí)施的九品官人法，一國(guó)家欲直接支配民眾。這些說(shuō)法也有其道理，但筆者認(rèn)為最根本的法思想，仍在於儒學(xué)的法制化。（參看前引堀敏一〈晉泰始律令成立〉，頁(yè)44～47。）
[26]參看島田正郎《東洋法史》（東京，東京教學(xué)社，1956初版，1962三版），第一部第二章。
[27]參看拙著《中國(guó)傳統(tǒng)政治與教育》（臺(tái)北，文津出版社，2003），頁(yè)55～58。原載拙作〈論唐律中的皇權(quán)〉(收入《慶祝韓國(guó)磐先生八十華誕紀(jì)念論文集：中國(guó)古代社會(huì)研究》，廈門，廈門大學(xué)出版社，1998)。
[28]所謂「法定」，若指經(jīng)國(guó)會(huì)通過(guò)之法律而言，舊律是無(wú)此特色。但舊律設(shè)定條文，採(cǎi)取具體、個(gè)別規(guī)定的方法，以取信於民，防範(fàn)官司之擅斷，則舊律自有其不同於現(xiàn)代的罪刑法定主義定義，戴炎輝稱為非從正面規(guī)定罪刑法定主義，祇從側(cè)面令官司斷罪時(shí)須引正文而已。參看戴炎輝《唐律通論》（臺(tái)北，國(guó)立編譯館，1964），頁(yè)8～9；戴炎輝前引〈中國(guó)古代法上之罪刑法定義〉，頁(yè)295。日本學(xué)界對(duì)於唐律乃至於傳統(tǒng)刑律，有無(wú)罪刑法定主義的特質(zhì)問(wèn)題，素來(lái)持謹(jǐn)慎的贊否，不能單純的問(wèn)其有無(wú)，而必須從歷史條件去思考東西方歷史的差異性。各說(shuō)（包括小野清一郎、仁井田陞、瀧川政次郎、奧村郁三等人）的詳細(xì)檢討，參看岡野誠(chéng)《中國(guó)古代法基本的性格──「罪刑法定主義」》（唐代史研究會(huì)編《中國(guó)律令制展開(kāi)──周邊諸國(guó)影響含──》，1979-3）。最近大陸俞榮根對(duì)此問(wèn)題，作了詳細(xì)整理，歸納為肯定說(shuō)、否定說(shuō)、介二者之間的第三說(shuō)，而提出罪刑法定與非法定「和合一體」的新說(shuō)。所謂「和合一體」，指罪刑法定主義與非法定主義共存、兼有，但兩者並非自相矛盾，或?qū)α㈦s陳，而是有機(jī)地整合在一起，是個(gè)和階體。（參看俞榮根〈罪刑法定與非法定的和合──中華法系的一個(gè)特點(diǎn)〉，收入倪正茂主編《批判與重建：中國(guó)法律史研究反撥》，北京，法律出版社，2002），頁(yè)101-144，尤其頁(yè)133。此說(shuō)似可列為第四說(shuō)，值得重視。惟愚意以為與戴炎輝說(shuō)仍有相近之處，似可視為戴說(shuō)之延伸，故此處仍以戴說(shuō)為據(jù)。
[29]戴炎輝以為唐律的特質(zhì)，除上舉罪刑法定義外，尚包含道德人倫主義、教育刑主義及威嚇刑主義、恤刑主義、客觀具體主義、同害刑主義等六大項(xiàng)．惟教育刑主義以下諸特質(zhì)，事涉罪刑之實(shí)質(zhì)問(wèn)題，可另當(dāng)別論。此處所指東亞法系特質(zhì)，係就大的立法原理原則而言，所以除罪刑法定義外，再取道德人倫主義一項(xiàng)。戴氏指出道德人倫主義在於以人倫本於天，故刑罰權(quán)亦源於天。道德者天理之具現(xiàn)，而道德之基本在於父子、兄弟，推及於國(guó)家、社會(huì)，天子因係代天行命之尊，成為民之父母，在唐律乃有名分、親屬一體的觀念、律之道德性表現(xiàn)。（參看前引《唐律通論》，頁(yè)8～28，尤其頁(yè)18～22）。楊一凡對(duì)中華法系的特徵的各家說(shuō)法，有簡(jiǎn)單介紹，此即介紹日本淺井虎夫、陳顧遠(yuǎn)、陳朝壁以及近年來(lái)的說(shuō)法，並指出法律倫理化、禮法結(jié)合、家族本位這幾點(diǎn)是大多數(shù)學(xué)者的共識(shí)。（參看楊一凡〈對(duì)中華法系的再認(rèn)識(shí)〉，收入前引倪正茂主編《批判與重建：中國(guó)法律史研究反撥》，頁(yè)187-188。）此處的共識(shí)幾點(diǎn)，似亦可藉由道德人倫主義來(lái)說(shuō)明。
[30]此表依據(jù)梁?jiǎn)⒊吨袊?guó)成文法編制之沿革》（臺(tái)北，中華書局，1936初版，1971臺(tái)二版），頁(yè)21～22，編制而成。
[31]此表依據(jù)池田溫《中國(guó)律令官人機(jī)構(gòu)》（收入《仁井田陞博士追悼論文集》第一卷，東京，勁草書房，1977），頁(yè)152～153，編制而成。
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